13 B 1250/14

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Minden vom 10. Oktober 2014 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 21.000,00 EUR festgesetzt. G r ü n d e : I. Die Antragstellerin ist Franchisenehmerin des Backgastronomieunternehmens C. -G. , nach deren Verkaufskonzept sie in ihren Betrieben Backwaren und Snacks in Selbstbedienungseinrichtungen anbietet. In ihrem Betrieb in Herford nutzt sie als Auslagefläche ein aus mehreren Modulen bestehendes Verkaufsregal, dessen Korpusse aus Glas gefertigt sind. Dieses Regal enthält drei Regalzeilen, von denen die beiden unteren mit einer selbstschließenden Glasklappe mit Griff versehen sind. Hierüber verfügt die oberste, leicht zurück versetzte und auf einer Höhe von ca. 1,70 m verlaufende Regalzeile nicht. Sie ist lediglich oben mit einer Glasabdeckung versehen. An der Vorderseite des Regals ist ein ca. 50 cm breites Metallgestell angebracht, das zum Abstellen der Tabletts dient. Die Antragstellerin legt in allen drei Regalzeilen überwiegend unverpackte Backwaren und Snacks aus. Mit Ordnungsverfügung vom 26. Juni 2014 untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin gemäß § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFBG mit sofortiger Wirkung das Inverkehrbringen von unverhüllten Lebensmitteln aus der oberen Regalzeile. Solche Lebensmittel dürften erst dann wieder zum Verkauf angeboten werden, wenn sie mit einem Anhauchschutz vor einer nachteiligen Beeinflussung geschützt seien. Diese Anordnung bestätigte die Antragsgegnerin unter gleichzeitiger Anordnung der sofortigen Vollziehung mit Ordnungsverfügung vom 30. Juni 2014 schriftlich. Daneben drohte sie für den Fall der Zuwiderhandlung die Festsetzung eines Zwangsgeldes von jeweils 1.000,00 EUR an. Mit weiterer Verfügung vom 8. Juli 2014 setzte die Antragsgegnerin unter Hinweis darauf, dass die Antragstellerin ihrer Ordnungsverfügung vom 30. Juni 2014 nicht nachgekommen sei, ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 EUR fest und drohte ihr zugleich ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 2.000,00 EUR an. Die Antragstellerin hat am 24. Juli 2014 gegen beide Bescheide beim Verwaltungsgericht Minden Klage erhoben und zugleich im Wege des Eilrechtsschutzes beantragt, deren aufschiebende Wirkung wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung und -festsetzung anzuordnen. Diesem Begehren hat das Verwaltungsgericht unter Hinweis darauf, dass die Erfolgsaussichten der Klage offen seien und die deswegen vorzunehmende - erfolgsunabhängige - Folgenabwägung zulasten der Antragstellerin ausfalle, nicht entsprochen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, zu deren Begründung sie Folgendes geltend macht: Das Verwaltungsgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, inwieweit eine konkrete Gefährdung der Verbrauchergesundheit gegeben sei. Es habe sich nicht mit den örtlichen Gegebenheiten und damit auseinandergesetzt, inwieweit hieraus eine Gesundheitsgefährdung resultieren könne. Die Antragsgegnerin habe die Untersagungsverfügung zu Unrecht auf § 39 Abs. 2 LFBG, der wegen des Anwendungsvorrangs des Art. 54 Verordnung (EG) Nr. 882/2004 nicht anwendbar sei, gestützt. Ein Auswechseln der Rechtsgrundlage sei nicht zulässig. Nach der Rechtsprechung des EuGH reiche allein die Möglichkeit des Berührens oder des Anniesens eines Lebensmittels für einen Verstoß gegen II. Kap. IX Nr. 3 Verordnung (EG) Nr. 852/2004 nicht aus. Zudem könne beim Vertrieb von Lebensmitteln - wie sich auch in anderen Bereichen zeige - keine vollkommene Hygiene erreicht werden. Auch deswegen, weil die angebotenen Backwaren zum sofortigen Verzehr bestimmt seien, gehe mit der gewählten Art der Auslage keine Gesundheitsgefährdung einher. Der Verweis auf die Möglichkeit, die Backwaren zu verpacken, sei kein tauglicher Abwägungsansatz. II. Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den beantragten Eilrechtsschutz zu Recht abgelehnt. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine andere Betrachtung. Die im Rahmen des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem privaten Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung, die sich regelmäßig an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache orientiert und nur, wenn diese - wie hier - offen sind, erfolgsunabhängig zu treffen ist, fällt zulasten der Antragstellerin aus. Ihr Einwand, die angefochtene Untersagungsverfügung beruhe auf einer fehlerhaften Rechtsgrundlage, die nicht ausgewechselt werden könne, zieht dieses Abwägungsergebnis nicht durchgreifend in Zweifel. Er zielt darauf ab, die offensichtliche Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung zu begründen, um so der vom Verwaltungsgericht angestellten erfolgsunabhängigen Folgenabwägung die Grundlage zu entziehen. Dass die Untersagungsverfügung - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - zu Unrecht auf § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFBG und nicht, wie aus dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts folgt, auf Art. 54 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. b) Verordnung (EG) 882/2004 gestützt worden ist, vgl. dazu BT-Drucks. 16/8100, 20; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Juni 2014 - 9 S 1273/13 -, juris; OVG Hamburg, Beschluss vom 5. September 2009 - 5 Bs 139/11-, juris; Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: März 2013, C 102, § 39 LFBG Rn. 10 f., 21, 63 ff; Meyer/Streinz, LFBG, 2. Auflage 2012, § 39 Rn. 1,10, 23, führt indes nicht zu ihrer offensichtlichen Rechtswidrigkeit. Soweit die Antragstellerin dies ohne nähere Begründung daraus herleitet, dass ein Auswechseln der Rechtsgrundlage unzulässig sei, spricht Vieles dagegen, dass diese Rechtsauffassung zutrifft. Die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig oder rechtswidrig ist, richtet sich nach dem Recht, das geeignet ist, die getroffene Regelung zu rechtfertigen. Erweist sie sich aus anderen als in dem Bescheid angegebenen Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert würde, ist der Verwaltungsakt im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig. Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2010 - 8 C 12/09 -, juris m.w.N. Eine Wesensänderung ist regelmäßig zu verneinen, wenn die Rechtsgrundlage bei einer gebundenen Entscheidung ausgewechselt wird, ebenso dann, wenn bei einer zunächst zu Unrecht auf eine Ermessensnorm gestützten Verfügung die Rechtsgrundlage für eine gebundene Entscheidung nachgeschoben wird. Demgegenüber führt der Wechsel der Rechtsgrundlage bei Ermessensentscheidungen regelmäßig zu einer Wesensänderung. Etwas anderes kann aber dann gelten, wenn die Zwecke beider Ermächtigungsnormen so eng beieinander liegen, dass ein Austausch ausnahmsweise möglich erscheint. Vgl. Wolf, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 113, Rn. 85 f. Gemessen daran überwiegen bei dem hier in Rede stehenden Austausch der Rechtsgrundlage die gegen eine Wesensänderung sprechenden Gesichtspunkte. Das gilt selbst dann, wenn man davon ausgeht, dass der Antragsgegnerin ein Ermessen hinsichtlich der Wahl der Maßnahme zustand. Hierfür spricht einerseits, dass § 39 LFBG und Art. 54 Verordnung (EG) 882/2004 mit Gesundheits- und Hygieneschutz identische Ziele verfolgen. Neben der strukturellen Gleichheit beider Normen stimmen auch die Tatbestandsvoraussetzungen und die hieran anknüpfenden Rechtsfolgen im Wesentlichen überein. Beide Vorschriften setzen einen Verstoß - bzw. § 39 Abs. 2 LFBG alternativ hierzu zudem den Verdacht eines Verstoßes - gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften voraus und verpflichten die Behörde, ohne ihr insoweit ein Entschließungsermessen einzuräumen, zum Einschreiten. Diese Parallelität setzt sich in dem beispielhaften Katalog möglicher Maßnahmen, den beide Vorschriften enthalten, fort. Zudem muss sich die Entscheidung gleichermaßen an Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten orientieren. Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Juni 2014 - 9 S 1273/13 -, juris. Angesichts dessen dürfte der Regelungsgehalt der angegriffenen Ordnungsverfügung im Wesentlichen unverändert bleiben, wenn sie anstelle von § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFBG auf Art. 54 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. b) Verordnung (EG) 882/2004 gestützt würde, der ebenso wie jene Vorschrift die Befugnis eröffnet, das Inverkehrbringen von Lebensmitteln einzuschränken oder zu untersagen. Bedingt durch den Gleichlauf von Befugnisrahmen und Rechtsfolgen spricht Überwiegendes dafür, dass der Austausch beider Normen den Tenor der Grundverfügung unberührt ließe und zu ihrer Begründung keine wesentlich anderen oder zusätzlichen Ermessenserwägungen erforderlich wären. Dass das Verwaltungsgericht es als offen angesehen hat, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 LFBG bzw. des Art. 54 Verordnung (EG) 882/2004 erfüllt sind, insbesondere ob ein Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften - etwa gegen § 3 LMHV - vorliegt, ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin scheidet ein solcher Verstoß auch nicht von vornherein mit Blick auf das Urteil des EuGH vom 6. Oktober 2011 - C-382/10 (Albrecht) - aus. Darin hat der EuGH entschieden, dass Anhang II Kapitel IX Nr. 3 Verordnung (EG) 852/2004 über Lebensmittelhygiene, dessen Regelungsgehalt sich mit dem des § 3 LMHV überschneidet, dahin auszulegen ist, dass bei Selbstbedienungsverkaufsboxen für Brot- und Gebäckstücke der Umstand, dass ein potenzieller Käufer die zum Verkauf angebotenen Lebensmittel denkmöglich mit bloßen Händen berühren oder sie anniesen kann, für sich allein nicht die Feststellung erlaubt, dass diese Lebensmittel nicht vor Kontaminationen geschützt sind, die sie für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich machen bzw. derart kontaminieren, dass ein Verzehr in diesem Zustand nicht zu erwarten wäre. Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs kann ein Verstoß gegen die genannten Vorschriften hier nicht ausgeschlossen werden. Denn der vom EuGH entschiedene Fall unterscheidet sich von dem vorliegenden dadurch, dass die dort in Rede stehenden Selbstbedienungsverkaufsboxen mit Abdeckungen versehen, also verschließbar waren. Insofern lässt sich aus der Entscheidung des EuGH nicht herleiten, dass ein entsprechender Kontaminierungsschutz - wie eine Abdeckung oder Verpackung - entbehrlich ist, sondern nur, dass die bloß theoretische Möglichkeit ihn zu überwinden, der Annahme eines Verstoßes gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften entgegenstehen kann. Im vorliegenden Fall besteht hingegen - auch unter besonderer Berücksichtigung der Bauart des Regals - keine bloß denkmögliche, sondern eine handgreifliche Verunreinigungsgefahr. Die Auslagefläche in der obersten Regalzeile ist nicht nur zeitweise sondern durchgehend an Vorder- und Rückseite geöffnet. Sie ist auf Kopfhöhe eines erwachsenen, durchschnittlich großen Verbrauchers angebracht. Konstruktionsbedingt ist deswegen eine Verunreinigung vor allem durch unwillkürliche Sekretabsonderungen, wie sie durch Niesen oder Husten verursacht werden können, jederzeit möglich. Die Wahrscheinlichkeit dafür erhöht sich dadurch, dass das Verkaufssystem darauf angelegt ist, dass jeder Kunde das Regal der Länge nach passiert. Dem steht auch nicht entgegen, dass durch das im vorderen Bereich angebrachte Metallgestell und den rückwärtigen Versatz der obersten Regalzeile ein gewisser Abstand geschaffen wird. Entscheidend ist, dass sich die dort ausgelegten Backwaren - wie auf den gefertigten Lichtbildern abgebildet - in Greifweite der Kunden befinden und dieser Abstand nicht ausreicht, um die Wahrscheinlichkeit entsprechender Verunreinigungen entscheidend herabzusetzen. Zudem schafft die Barrierefreiheit eine erhöhte Anreizwirkung, die ausgelegten Backwaren auch ohne Verwendung der hierfür vorgesehenen Zangen zu berühren. Dass das eingesetzte Personal derartigen Zugriffen regelmäßig rechtzeitig zu begegnen vermag, erscheint fragwürdig. Hinzu tritt die durch die offene Bauart der obersten Regalzeile begünstigte Verunreinigungsgefahr durch Insekten. Dass die Backwaren in der Regel nicht länger als einen Tag ausliegen und zum sofortigen Verzehr bestimmt sind, ändert daran allenfalls insofern etwas, als dies die Gefährdungssituation verschärft. Denn dadurch verringert sich die Wahrscheinlichkeit des Absterbens von Krankheitskeimen vor dem Verzehr. Anders als die Antragstellerin meint, ist auch die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Interessenabwägung nicht zu beanstanden. Ihr Einwand, auch in anderen Bereichen des Vertriebs von Lebensmitteln sei keine vollkommene Hygiene zu erreichen, greift nicht durch. Abgesehen davon, dass es bei den von der Antragstellerin herangezogenen Vergleichssituationen überwiegend bereits an der Vergleichbarkeit fehlt, ist die Untersagungsverfügung nicht darauf gerichtet, vollkommene Hygiene sicherzustellen, sondern naheliegende Kontaminierungsgefahren einzudämmen. Umstände, die die Antragsgegnerin vorliegend am Einschreiten hätten hindern müssen, nur weil in anderen Bereichen des Vertriebs von Lebensmitteln möglicherweise ähnlich gelagerte Verunreinigungsrisiken bestehen, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen. Zudem enthält das von ihr selbst vorgelegte HACCP-Konzept den Hinweis, dass sich bestimmte Krankheitserreger in Backwaren besonders leicht vermehren können (vgl. S. 25 des HACCP-Konzepts). Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, die Möglichkeit, in der obersten Regalreihe verpackte Snacks und Backwaren auszulegen, sei kein tauglicher Ansatz für die Abwägung, kann dem nicht gefolgt werden. Ihre Einwände, durch eine Verpackung würden die Backwaren einerseits unansehnlich und in ihrer Qualität beeinträchtigt und anderseits könne der Kunde bedingt dadurch nicht selbst entscheiden, in welcher Anzahl er diese erwerben wolle, greifen nicht durch. Ausweislich der gefertigten Fotodokumentation bietet die Antragstellerin in größerem Umfang belegte Brötchen und Wraps an, auf die beides nicht zutrifft. Die getroffene Interessenabwägung des Verwaltungsgerichts ist auch nicht widersprüchlich. Abgesehen davon, dass es darauf nicht entscheidungserheblich ankommt, ergibt sich kein Widerspruch daraus, dass die Gründe der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung den Hinweis enthalten, die Antragstellerin erstrebe einen Zustand, den sie unabhängig von lebensmittel- und hygienerechtlichen Fragen aus baurechtlichen Gründen nicht erreichen könne. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin keine Zuständigkeit für ein bauaufsichtsrechtliches Einschreiten besitzt, steht der Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts im Rahmen der durch das Gericht zu treffenden Folgenabwägung nicht entgegen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).