VI ZR 370/17

Gehörsverletzung durch Übergehen entscheidungserheblicher Vorbringen in der Berufungsinstanz • Ein Berufungsgericht verletzt Art. 103 Abs. 1 GG, wenn es erhebliche und rechtlich relevante Vorbringen der unterlegenen Partei übergeht, ohne dieser Gelegenheit zur Erwiderung zu geben. • Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind in der Berufungsinstanz auch dann zuzulassen, wenn die erste Instanz eine andere Rechtsauffassung vertreten hat und das neue Vorbringen auf diese abweichende Beurteilung reagiert (§ 531 Abs. 2 ZPO). • Bei ärztlichen Aufklärungspflichten ist nur über Risiken aufzuklären, die zum Zeitpunkt der Behandlung in der Fachwelt bekannt waren; war ein Risiko nicht bekannt, besteht keine Aufklärungspflicht. Die Kläger (ein Patient und seine Krankenversicherung) klagen gegen die Beklagten (Krankenhaus und Operateur) wegen fehlerhafter Behandlung und unzureichender Aufklärung nach einer laparoskopischen Ösophagomyotomie mit Hemifundoplicatio vom 3. August 2004. Nach der Operation entwickelten sich beidseitige Pleuraergüsse; später trat ein Pleuraempyem auf, das eine Thorakotomie und Dekortikation erforderlich machte. Die Kläger rügen, sie seien nicht über das Risiko eines Pleuraergusses bzw. Pleuraempyems aufgeklärt worden und fordern Schadensersatz. Das Landgericht wies die Klage ab; das Oberlandesgericht gab den Klägern in der Berufung teilweise Recht und bejahte die Haftung der Beklagten wegen unterlassener Aufklärung. Die Beklagten legten Nichtzulassungsbeschwerde ein und rügten Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Berufungsgericht sowie Unzulässigkeit bestimmter neuer Vorbringen; insbesondere bestritten sie, dass das Risiko des Pleuraempyems zum Zeitpunkt der Operation bekannt gewesen sei oder dass ein hypothetischer Einwilligungseinwand nicht zu prüfen sei. • Der BGH hob das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zurück, weil das Berufungsgericht gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen hat, indem es entscheidungserhebliche Vorbringen der Beklagten nicht ausreichend berücksichtigte. • Das Berufungsgericht hatte die Beklagtenvorbringen in einem nachgelassenen Schriftsatz und deren Hinweis, dass einschlägige Studien, auf die sich ein Sachverständiger gestützt hatte, erst nach 2004 erschienen seien, nicht hinreichend gewürdigt. Hierzu hätte es ergänzende Sachaufklärung oder Nachholung eines Gutachtens anordnen müssen. • Auch der erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Einwand der hypothetischen Einwilligung war zuzulassen, weil das Berufungsgericht von der erstinstanzlichen Rechtsauffassung abwich; nach ständiger Rechtsprechung muss einem in erster Instanz siegreichen Berufungsbeklagten die Möglichkeit gegeben werden, auf eine abweichende Beurteilung zu reagieren. • Die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO ist nur dann anzuwenden, wenn das neue Vorbringen einen Gesichtspunkt betrifft, den die erste Instanz erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat; dies war hier gegeben, da das Landgericht die Aufklärung als ausreichend bewertet hatte und der hypothetische Einwand unter dieser Rechtslage nicht entscheidungserheblich erschien. • Die Gehörsverletzungen waren entscheidungserheblich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei gebotener Berücksichtigung der Vorbringen und ggf. ergänzender Gutachten zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre. • Rechtliche Leitlinien: Art. 103 Abs. 1 GG schützt Anspruch auf rechtliches Gehör; § 531 Abs. 2 ZPO regelt Zulassung neuen Vorbringens in der Berufung; nur bekannte Risiken sind Gegenstand der Aufklärungspflicht beim Arzt. • Folge: Aufhebung des Berufungsurteils und Rückverweisung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, ggf. unter Nachholung ergänzender Beweisaufnahmen. Der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten teilweise stattgegeben: Das angefochtene Berufungsurteil wurde aufgehoben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen, weil das Berufungsgericht Art. 103 Abs. 1 GG verletzt hat. Insbesondere hat das Berufungsgericht entscheidungserhebliche Vorbringen der Beklagten übergangen und den erstmals erhobenen Einwand der hypothetischen Einwilligung zu Unrecht zurückgewiesen; beides hätte zu ergänzender Sachaufklärung und zur Zulassung neuen Vorbringens führen müssen. Das Verfahren ist daher erneut durch das Berufungsgericht zu führen, wobei es die von den Parteien vorgetragenen Tatsachen und die Notwendigkeit weiterer gutachterlicher Klärung zu prüfen hat. Die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde sind mitzuentscheiden; der Streitwert wurde auf bis zu 140.000 € festgesetzt.