VI ZR 433/19

ECLI:DE:BGH:2021:190121BVIZR433.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 433/19 vom 19. Januar 2021 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 826 E, Ga, H; ZPO § 544 Abs. 9 a) Das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeug- typ aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermo- fenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Dies gilt auch dann, wenn mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensen- kung und die Erzielung von Gewinn erstrebt wird. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. b) Die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die han- delnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperatur- abhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Januar 2021 durch den Vorsitzenden Richter Seiters, die Richterinnen von Pentz und Dr. Oehler sowie die Richter Dr. Klein und Böhm beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 27. September 2019 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert wird auf bis 25.000 € festgesetzt. Gründe: I. Der Kläger nimmt den beklagten Fahrzeughersteller auf Schadensersatz wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Abgasreini- gung in Anspruch. Der Kläger erwarb am 19. Januar 2012 von der Beklagten ein Neufahrzeug vom Typ Mercedes-Benz C 220 CDI zu einem Kaufpreis von 32.106,20 €. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Baureihe OM 651 ausgestattet und un- 1 2 - 3 - terliegt keinem Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA). Für den Fahr- zeugtyp wurde eine Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typge- nehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Perso- nenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1 ff.; nachfolgend: Verordnung 715/2007/EG) mit der Schad- stoffklasse Euro 5 erteilt. Die Abgasreinigung erfolgt im streitgegenständlichen Fahrzeug über die Abgasrückführung. Dabei wird ein Teil der Abgase wieder der Verbrennung im Motor zugeführt, was zu einer Verringerung der Stickoxidemissionen führt. Die Abgasrückführung wird bei kühleren Außentemperaturen reduziert ("Thermo- fenster"), wobei zwischen den Parteien streitig ist, bei welchen Außentemperatu- ren dies der Fall ist. Eine Abgasnachbehandlung in Form der Selective Catalytic Reduction (SCR) findet nicht statt. Der Kläger behauptet, die Motorsteuerung reduziere bei einstelligen posi- tiven Außentemperaturen die Abgasrückführung und schalte sie schließlich ganz ab. Dies führe zu einem erheblichen Anstieg der Stickoxidemissionen. Die Be- klagte habe diese Funktion, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren sei, dem KBA gezielt vorenthalten und verschleiert. Mit der Klage begehrt er zuletzt die Zahlung von 22.208,71 € (Kaufpreis abzüglich einer Nutzungsentschädigung) nebst Zin- sen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, die Feststel- lung, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. 3 4 - 4 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. II. Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger ein Schadens- ersatzanspruch gegen die Beklagte wegen der Nutzung eines Thermofensters nicht zu. Vertragliche Ansprüche seien verjährt. Ein Anspruch aus § 826 BGB scheide mangels vorsätzlichen Verhaltens der für die Beklagte handelnden Per- sonen aus. Ein - auch nur bedingter - Vorsatz in Bezug auf die Sittenwidrigkeit, die der Kläger aus der Rechtswidrigkeit des "Temperaturfensters" herleite, könne nicht angenommen werden. Allein aus dem bloßen Vorhandensein einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug ergebe sich weder der erforderliche Schädigungsvorsatz der Beklagten noch die Sitten- widrigkeit ihres Verhaltens. Bei einer Motorsteuerungssoftware wie dem vorlie- gend in Rede stehenden Thermofenster, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeite wie auf dem Prüfstand und bei der Ge- sichtspunkte des Motor- respektive Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft erwogen werden könnten, könne ohne konkrete Anhaltspunkte nicht unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein agiert hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vorsätzliches Handeln könne vielmehr nur dann angenommen werden, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede ste- henden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschehen sei, hiermit möglicherweise gegen die gesetzli- chen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden sei. Denn die Gesetzeslage sei hinsichtlich der Zulässigkeit 5 6 - 5 - von Thermofenstern nicht eindeutig. Ohne konkrete Anhaltspunkte für ein Be- wusstsein und eine billigende Inkaufnahme des - unterstellten - Gesetzesversto- ßes könne das Verhalten der Beklagten ferner nicht als besonders verwerflich angesehen werden. Derartige Anhaltspunkte habe der Kläger aber nicht aufge- zeigt. Der neue Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung, wonach die Angaben der Beklagten im Zulassungsantrag unzutreffend oder jedenfalls unvoll- ständig gewesen seien, weil nur die Ladetemperatur als Parameter angeführt worden sei, der die Abgasrückführung beeinflusse, könne gemäß § 531 Abs. 2 ZPO, jedenfalls aber gemäß § 530 ZPO nicht berücksichtigt werden. Gründe, den neuen und streitigen Vortrag zuzulassen, seien weder ersichtlich noch vorgetra- gen. Ein Anspruch aus § 826 BGB scheitere aber auch daran, dass der Kläger nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe, dass die Abschaltfunktion im Zu- sammenhang mit Außentemperaturen rechtswidrig sei. Der Vortrag des Klägers beziehe sich auf unterschiedliche Fahrzeugtypen der Beklagten; der streitgegen- ständliche Fahrzeugtyp sei nicht dabei. Die Behauptung einer temperaturadap- tierten Abgasrückführung im Motor OM 651 sei für sich allein genommen nicht geeignet, den Tatbestand der vorliegend allein in Betracht kommenden delikti- schen Anspruchsgrundlagen zu bejahen. Eine Haftung der Beklagten ergebe sich auch weder aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB noch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG oder mit § 6 Abs. 1, § 27 EG-FGV. Die zuletzt genannten Bestimmungen seien keine Schutzgesetze; sie bezweckten nicht den Schutz der Kraftfahrzeugerwerber. 7 8 9 - 6 - III. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungser- heblicher Weise verletzt, weil es dessen Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz vom 16. September 2019 zu den Angaben der Beklagten im Typgenehmigungs- verfahren bei der Entscheidung nicht berücksichtigt hat. 1. Art. 103 Abs. 1 GG vermittelt allen an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten einen Anspruch darauf, sich zu dem in Rede stehenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern (vgl. BVerfGE 19, 32, 36; 49, 325, 328; 55, 1, 5 f.; 60, 175, 210; 64, 135, 143 f.). Dem entspricht die Pflicht des Gerichts, tatsächli- che und rechtliche Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (Senatsbeschluss vom 29. Mai 2018 - VI ZR 370/17, VersR 2018, 1001 Rn. 8; BVerfGE 60, 1, 5; 86, 133, 145 f.; BVerfG, Beschluss vom 1. August 2017 - 2 BvR 3068/14, NJW 2017, 3218 Rn. 47). Daraus folgt zwar nicht, dass das Gericht verpflichtet wäre, jedes Vorbringen der Beteiligten in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu bescheiden (vgl. Senatsbeschluss vom 26. September 2017 - VI ZR 529/16, VersR 2018, 38 Rn. 6; BVerfGE 88, 366, 375 f. mwN). Die wesentlichen, der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung dienenden Tatsachenbehauptungen müssen in den Gründen aber verarbeitet werden (vgl. BVerfGE 47, 182, 189). Dies gilt auch bezüglich des in einem frist- gerecht eingereichten, nachgelassenen Schriftsatz enthaltenen Vortrags; diesen hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen und gege- benenfalls - unter Umständen auch zur Wahrung rechtlichen Gehörs des Geg- ners - die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (vgl. § 283 Satz 2 ZPO; BVerfGE 11, 218, 220; BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2019 - VIII ZR 10 11 - 7 - 377/18, NJW-RR 2020, 284 Rn. 13; MünchKommZPO/Prütting, 6. Aufl., § 283 Rn. 26; BeckOK ZPO/Bacher, 38. Edition, § 283 Rn. 18 f. [Stand: 1. September 2020]). 2. Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sitten- widriger Schädigung (§ 826 BGB) nicht bereits deshalb gegeben sind, weil die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Ge- winn erstrebt hat. aa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerf- lichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den ein- gesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Fol- gen ergeben kann (st. Rspr., s. nur Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 15; vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8; vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 16 mwN). Schon zur Feststellung der objek- tiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe 12 13 14 - 8 - des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 15; vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 16 mwN). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjeni- gen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 15; vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8 mwN). Ob das Verhalten des Anspruchsgegners sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist, ist dabei eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Kontrolle des Re- visionsgerichts unterliegt (Senatsurteile vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 14; vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8; vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 15 mwN). bb) Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass die Abgasrück- führung im Fahrzeug des Klägers nach seinem mangels abweichender Feststel- lungen revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag durch eine tempe- raturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei einstelligen Positiv- temperaturen reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sit- tenwidriges Gepräge zu geben. Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächli- cher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperatur- beeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrich- tung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifi- zieren ist (vgl. zu Art. 5 der Verordnung 715/2007/EG auch EuGH, Urteil vom 15 16 - 9 - 17. Dezember 2020 - C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693). Wie das Berufungs- gericht zutreffend angenommen hat, wäre der darin liegende Gesetzesverstoß auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsab- sicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steu- erungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Um- stände. (1) Entgegen der Auffassung der Revision ist der Einsatz einer tempera- turabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht mit der Fallkons- tellation zu vergleichen, die dem Senatsurteil vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179) zugrunde liegt und in der der Senat das Verhalten des beklagten Automobilherstellers gegenüber dem klagenden Fahrzeugkäufer als sittenwidrig qualifiziert hat. Dort hatte der Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage, mit welchen Maßnahmen er auf die Einführung der - im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren - Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm rea- gieren würde, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse dahingehend entschie- den, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig ab- zusehen und dem KBA stattdessen zwecks Erlangung der Typgenehmigung mit- tels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahr- heitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhalten. Die Software war bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (Umschaltlo- gik), und zielte damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmi- gungsbehörde ab (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 16-27). Die mit einer derartigen - evident unzulässigen - Abschaltein- richtung versehenen Fahrzeuge hatte der Hersteller sodann unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen 17 - 10 - Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsver- fahrens als selbstverständlich voraussetzten, in den Verkehr gebracht (vgl. Se- natsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 17, 23, 25). Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahr- zeugerwerber in der Bewertung gleich (Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Leitsatz 1 und Rn. 23, 25). Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissions- kontrollsystems wie im vorliegenden Fall fehlt es an einem derartigen arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Ver- haltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Nach den nicht angegriffe- nen Feststellungen des Berufungsgerichts unterscheidet die im streitgegenständ- lichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrück- führung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstands- betrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß ge- genüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsi- tuationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßge- benden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindig- keit, Widerstand, etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung 715/2007/EG i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. De- zember 2006, S. 246 ff.)) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. (2) Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen 18 19 - 11 - die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskon- trollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrich- tung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 35). b) Die Nichtzulassungsbeschwerde wendet sich aber mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Kläger habe für ein derartiges Vorstel- lungsbild sprechende Anhaltspunkte nicht aufgezeigt. Die diesbezügliche Bewer- tung beruht auf einer Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Ge- hör. aa) Ohne Erfolg rügt die Nichtzulassungsbeschwerde allerdings, das Be- rufungsgericht habe in diesem Zusammenhang den Vortrag des Klägers über- gangen, sein Fahrzeug sei Gegenstand einer freiwilligen Kundendienstmaß- nahme der Beklagten, mit der lediglich bezweckt werde, eine unzulässige Ab- schalteinrichtung in Wegfall zu bringen und einen verpflichtenden Rückruf zu ver- meiden. Dieser Vortrag ist nicht entscheidungserheblich. Der Kläger hatte in dem von der Nichtzulassungsbeschwerde in Bezug genommenen Schriftsatz vom 2. Juli 2018 vorgetragen, die Beklagte kündige "mittlerweile" freiwillige Service- maßnahmen an, um einem amtlichen Rückruf durch das KBA zu entgehen. Nach der Intensivierung der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart und des KBA "weite" sie ihre Nachbesserung "nun" massiv aus. Hieraus lassen sich keine 20 21 - 12 - Rückschlüsse auf das Vorstellungsbild der Beklagten zum maßgeblichen Zeit- punkt der Tatbestandsverwirklichung - spätestens dem Eintritt des behaupteten Schadens in Form des Vertragsschlusses - am 19. Januar 2012 ziehen (vgl. Se- natsurteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 30, juris). bb) Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt aber mit Erfolg, dass das Beru- fungsgericht bei seiner Entscheidung den Sachvortrag des Klägers nicht berück- sichtigt hat, wonach die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht habe. Dabei kann offenbleiben, ob das Berufungsgericht die in der mündlichen Ver- handlung vom 23. August 2019 aufgestellte Behauptung des Klägers, die Be- klagte habe im Zulassungsantrag nur die Ladelufttemperatur als Parameter an- gegeben, der die Abgasrückführung beeinflusse, zu Recht nicht zugelassen hat (§ 531 Abs. 2 ZPO). Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht beanstandet, hat das Be- rufungsgericht jedenfalls das Vorbringen des Klägers in seinem nachgelassenen Schriftsatz vom 6. September 2019 gehörswidrig übergangen, mit dem der Klä- ger unter ausdrücklicher Bezugnahme auf einen von der Beklagten mit Schrift- satz vom 5. August 2019 in einem Parallelverfahren vorgelegten und ein nach seiner Behauptung vergleichbares Fahrzeug betreffenden Typgenehmigungsbo- gen geltend gemacht hatte, die Beklagte habe im Typgenehmigungsverfahren in Bezug auf die Abgasrückführung lediglich angegeben, diese sei "kennfeldgesteu- ert"; aus dieser Angabe gehe nicht hervor, ob überhaupt ein anderes Verhalten des Abgasrückführungssystems bei anderen Temperaturen, und wenn ja, wel- chen, stattfinde. Dieses Vorbringen war von dem dem Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 23. August 2019 gemäß § 283 Satz 1 ZPO gewährten Schrift- satzrecht umfasst. Es steht im Zusammenhang mit dem Vortrag der Beklagten in 22 23 - 13 - ihrem Schriftsatz vom 5. August 2019, wonach sie im Rahmen des Typgenehmi- gungsprozesses die Parameter ausweise, die für die Steuerung des Emissions- kontrollsystems relevant seien, und stellt sich als Erwiderung darauf dar (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2018 - VIII ZR 90/17, NJW 2018, 1686 Rn. 22 ff.; BeckOK ZPO/Bacher, 38. Edition, § 283 Rn. 18 f. [Stand: 1. September 2020]). Auf dieses Vorbringen ist das Berufungsgericht nicht eingegangen. Aus- führungen hierzu in den Entscheidungsgründen waren aber geboten, da es sich aus der insoweit maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts um einen für die Streitentscheidung erheblichen Gesichtspunkt handelt. Hätte die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren verschleiert, dass die Abgasrückführungsrate in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbe- stimmt wird, könnten sich hieraus gegebenenfalls Anhaltspunkte für ein Bewusst- sein der für die Beklagte handelnden Personen ergeben, eine - hier unterstellt - unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. 3. Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausge- schlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berücksichti- gung des übergangenen Vorbringens zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. In jedem Fall wird das Berufungsgericht zunächst der Beklagten Gelegenheit zur Erwiderung auf dieses Vorbringen geben müssen. 4. Das Urteil wird auch nicht durch die Hilfserwägung des Berufungsge- richts getragen, der Kläger habe die Rechtswidrigkeit der temperaturadaptierten Abschaltfunktion nicht hinreichend substantiiert dargetan. Die Nichtzulassungs- beschwerde rügt mit Erfolg, dass diese Beurteilung nur darauf zurückzuführen sein kann, dass das Berufungsgericht entsprechenden Vortrag des Klägers nicht 24 25 26 - 14 - berücksichtigt hat. Sie weist zu Recht darauf hin, dass der Kläger die Funktions- weise der Motorsteuerungssoftware näher dargelegt und in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht konkret begründet hat, warum hierin eine unzulässige Ab- schalteinrichtung zu sehen sei. Anders als das Berufungsgericht meint, bezog sich sein Vortrag auch nicht lediglich auf andere Fahrzeugtypen der Beklagten. Er hat vielmehr konkret behauptet, in seinem Fahrzeug sei eine unzulässige Ab- schaltvorrichtung in Gestalt eines Thermofensters verbaut, das die Abgasrück- führung bereits bei einstelligen positiven Temperaturen reduziere, wodurch die Stickoxidemissionen im normalen Fahrbetrieb erheblich anstiegen. Seiters von Pentz Dr. Oehler Dr. Klein Böhm Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 22.02.2019 - 8 O 85/18 - OLG Köln, Entscheidung vom 27.09.2019 - 6 U 57/19 -