ECLI:DE:BGH:2024:141124BIIIZR42.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 42/24 vom 14. November 2024 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. November 2024 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, den Richter Dr. Remmert, die Richterinnen Dr. Arend und Dr. Böttcher sowie den Richter Liepin beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - 26. Zivilsenat - vom 14. März 2024 gemäß § 544 Abs. 9 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des dritten Rechtszugs - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 259.012 € Gründe: I. Der Kläger - Testamentsvollstrecker für den Nachlass des H. M. (im Folgenden: Erblasser) - macht Honoraransprüche aus einem Berater- vertrag geltend. Der Erblasser war bis Mitte 2020 Geschäftsführer und Mehrheitsgesell- schafter der Beklagten, eines in der chemischen Industrie tätigen - ursprünglich 1 2 - 3 - familiengeführten - Unternehmens. Er veräußerte seine Anteile an dem Unter- nehmen sowie die von zweien seiner Kinder (zusammen 100 %) mit Wirkung zum 1. Juni 2020 an die jetzige Muttergesellschaft der Beklagten. Für eine Über- gangszeit von zunächst zwei Jahren sollte der Erblasser jedoch weiter für die Beklagte beratend tätig werden. Der am 31. Mai 2020 geschlossene - auf Seiten des damals bereits erkrankten Erblassers durch seine spätere Ehefrau unter- zeichnete - Beratervertrag sah dafür ein monatliches Honorar von 22.100 € netto vor. Ferner waren Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung des Erblassers zu leisten. Der Erblasser verstarb nur zehn Monate später am 31. März 2021. Bis zu seinem Tod erbrachte er keine Beratungsleistungen. Ebenso wenig erstellte er die nach dem Vertrag monatlich vorgesehenen Rechnungen (vgl. Nr. 3.1 der Ur- kunde). Dementsprechend zahlte die Beklagte kein Beratungshonorar, wohl aber zahlte sie Beiträge für die Altersvorsorge. Erstmals der Kläger verlangte im Herbst 2021 außergerichtlich vergeblich ein Honorar für die Zeit zwischen Juni 2020 und März 2021. Die Parteien streiten um die Auslegung des Beraterver- trags. Der Kläger hat behauptet, es sei um die Sicherung der Tätigkeitsbereit- schaft des Erblassers und um den jederzeit möglichen Zugang zu seinem Knowhow gegangen. Seine Leistung habe er der Beklagten nicht anzudienen brauchen, sondern diese hätte sie abrufen müssen. Demgegenüber hat die Be- klagte vorgetragen, es seien - jenseits eines bloßen Bereithaltens - tatsächliche Beratungsleistungen des Erblassers, die in einem gemeinsamen Prozess hätten abgestimmt werden sollen, geschuldet gewesen. Zu einer solchen Abstimmung sei es aufgrund der Erkrankung des Erblassers jedoch nicht gekommen. 3 - 4 - Das Landgericht hat die auf Zahlung von 259.012 € nebst Zinsen gerich- tete Klage abgewiesen. Die dagegen eingelegte Berufung des Klägers hat bis auf einen Teil der Zinsforderung Erfolg gehabt. Das Oberlandesgericht hat - anders als die erste Instanz - angenommen, die objektive Auslegung des Vertrags spre- che für eine pauschale Vergütung des Erblassers unabhängig von einer tatsäch- lichen Beratungsleistung. Dies werde unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen dadurch gestützt, dass anderenfalls jegliche Vergütung einseitig zur Disposition der Beklagten gestanden hätte, die dem Erblasser konkrete Aufga- ben habe zuweisen müssen. Demgegenüber sei die Beklagte in Bezug auf die Behauptung eines übereinstimmenden Willens der Vertragsparteien, das Hono- rar habe nur bei konkreter Beratungstätigkeit (mindestens eine pro Monat) ge- zahlt werden sollen, darlegungs- und beweisfällig geblieben. Ihr diesbezüglich gehaltener Vortrag, der sich auf innere Vorgänge beziehe, sei nicht ausreichend substantiiert, weshalb die dafür angebotenen Zeugen nicht zu vernehmen seien. Hinreichend konkrete Indizien, die einen Schluss auf den tatsächlichen Willen des Erblassers zulassen könnten, habe die Beklagte in Gestalt nachvertraglicher Äußerungen des Erblassers erstmalig mit zweitinstanzlichem Schriftsatz vom 10. August 2023 vorgetragen. Dieses - ebenfalls durch die Benennung von Zeu- gen unterlegte - Vorbringen sei jedoch gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Al- lein der Umstand, dass der Erblasser keine Rechnungen gestellt habe, reiche als Indiz für die Richtigkeit des Beklagtenvortrags nicht aus, weil dies angesichts sei- ner schweren Erkrankung verschiedene Gründe gehabt haben könne. II. Die dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist zu- lässig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an 4 5 - 5 - das Berufungsgericht. Die Vorinstanz hat den Anspruch der Beklagten auf Ge- währung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheb- licher Weise verletzt, jedenfalls indem sie zweitinstanzliches Vorbringen zu Un- recht als präkludiert angesehen und deswegen erhebliche Beweise nicht erhoben hat. 1. Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich grundsätzlich nur einge- schränkt überprüfbarer tatrichterlicher Würdigung im Ergebnis angenommen, aus dem Vertrag ergebe sich, dass der Erblasser auch ohne konkrete Tätigkeit für sein "Bereitstehen" habe vergütet werden sollen. Diese Würdigung beruht jedoch auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage und kann daher rechtlich keinen Bestand haben. Denn das Berufungsgericht hat unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG wesentliches Beklagtenvorbringen bei seiner Würdigung nicht berück- sichtigt (vgl. dazu zB Senat, Beschluss vom 26. Januar 2023 - III ZR 91/22, NJW 2023, 2042 Rn. 7 mwN). Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerhaft jedenfalls das unter Beweis gestellte zweitinstanzliche Tatsachenvorbringen der Beklagten zum Grund der unterbliebenen Rechnungslegung durch den Erblasser als für die Vertragsausle- gung unter Umständen bedeutsamen (nachvertraglichen) Umstand gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Auch die offenkundig fehlerhafte Anwendung der Präklusionsvorschrift verletzt das rechtliche Gehör der betroffenen Partei gemäß Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. zB BGH, Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - VI ZR 1304/20, NJW-RR 2021, 249 Rn. 9 und vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, NJW-RR 2015, 1278 Rn. 7 mwN). 6 7 - 6 - a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei - wie hier die Beklagte - darauf vertrauen, vom Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis nach § 139 ZPO zu erhalten, wenn es in einem entscheidungserheblichen Punkt der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vor- bringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (zB Senat, Beschluss vom 26. Oktober 2023 - III ZR 184/22, NJW-RR 2024, 199 Rn. 18 sowie Urteil vom 13. April 2023 - III ZR 17/22, NVwZ-RR 2023, 849 Rn. 32; BGH, Beschlüsse vom 10. Dezember 2019 - VIII ZR 377/18, NJW-RR 2020, 284 Rn. 14; vom 29. Mai 2018 - VI ZR 370/17, NJW 2018, 3652 Rn. 15 und vom 10. Juli 2012 - II ZR 212/10, juris Rn. 6; jew. mwN). Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsge- richt in einem solchen Fall auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegenheit zu geben, auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen sowie gegebenenfalls Beweis anzutreten (Senat, Beschluss vom 26. Oktober 2023 aaO; BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2019 aaO). Schon zur Gewäh- rung des rechtlichen Gehörs ist neues Vorbringen des Berufungsbeklagten, das auf den Hinweis des Berufungsgerichts erfolgt, und den Prozessverlust wegen einer von der ersten Instanz abweichenden rechtlichen oder tatsächlichen Beur- teilung durch das Berufungsgericht vermeiden soll, zuzulassen, ohne dass es darauf ankommt, ob es schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können (Senat aaO; BGH, Beschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, juris Rn. 6 mwN). Die Parteien sollen durch § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu Darlegungen und Beweis- angeboten gezwungen werden, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Ge- richts unerheblich sind (zB BGH, Beschluss vom 26. Juni 2008 aaO mwN). 8 - 7 - b) Es kann dahinstehen, ob und in welcher Weise das Oberlandesgericht seiner Hinweispflicht nachgekommen ist. Dass das neue Vorbringen der Beklag- ten im Anschluss an den ersten Termin zur mündlichen Verhandlung in der Be- rufungsinstanz erfolgt ist, deutet - wie im Schriftsatz vom 10. August 2023 an- klingt - allerdings darauf hin, dass dort sowohl eine von der Würdigung des Land- gerichts abweichende Vertragsauslegung als auch eine von der Vorinstanz nicht in Erwägung gezogene die Beklagte treffende Darlegungs- und Beweislast für die dieser Auslegung entgegenstehenden Umstände angesprochen worden sind. Ungeachtet einer solchen Erörterung hätte das Berufungsgericht, das von der Beurteilung des Landgerichts abweichen wollte, der Beklagten aber Gelegenheit geben müssen, zu der von ihm für zutreffend gehaltenen Würdigung und der in- soweit maßgeblichen Tatsachengrundlage ergänzend vorzutragen sowie Beweis anzubieten. Den Vortrag aus dem im Nachgang zu der Verhandlung eingereich- ten Schriftsatz vom 10. August 2023 nebst Beweisantritten hätte es daher nicht als verspätet zurückweisen dürfen. Es kann dahinstehen, ob es sich dabei insge- samt um neues oder teilweise auch um in zweiter Instanz nur konkretisiertes - be- reits hinreichend schlüssiges - erstinstanzliches Vorbringen handelte (vgl. dazu zB BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 251 mwN). Schon mit der Klageerwiderung hatte die Beklagte vorgetragen, der Erb- lasser habe keine Rechnungen gestellt, weil er ihr Verständnis von der zu vergü- tenden Dienstleistung geteilt habe, und sich dafür auf die informatorische Anhö- rung des - damals noch als Geschäftsführer tätigen - M. H. bezogen (vgl. Klageerwiderung vom 20. Januar 2021 S. 14). Mit Schriftsatz vom 10. Au- gust 2023 hat sie vertiefend ausgeführt, der Erblasser habe bei einem persönli- chen Treffen mit M. H. am 24. Juli 2020 geäußert, er verlange kein Honorar, wenn er das Unternehmen nicht berate; dementsprechend habe er auch noch keine Rechnungen gestellt. Weiter hat die Beklagte dort vorgebracht, 9 10 - 8 - am 10. September 2020 habe der Erblasser auf telefonische Nachfrage seiner langjährigen Sekretärin, S. L. , die sich auch nach seinem Ausscheiden um seine (steuer-)rechtlichen Angelegenheiten gekümmert habe, zu etwaigen Umsatzsteuervoranmeldungen erklärt, er habe nicht beraten und stelle daher keine Rechnung. Auf entsprechende Rückfrage seiner Steuerberater - S. N. und B. J. - habe er ebenfalls keine Umsatzsteuervoran- meldungen veranlasst. Danach ist der Erblasser selbst davon ausgegangen, das vereinbarte Beraterhonorar nicht verdient zu haben, weshalb er keinen Anlass sah, die anderenfalls erforderlichen Erklärungen gegenüber dem Finanzamt ab- zugeben. 2. Dieses Vorbringen war vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus erheblich. Hätte sich das Berufungsgericht mit dem vorstehend bezeichneten Vortrag der Beklagten inhaltlich auseinandergesetzt und die dazu angebotenen Beweise erhoben, ist nicht auszuschließen, dass es den Inhalt des zwischen dem Erblasser und der Beklagten geschlossenen Vertrags sowie die unstreitige Tat- sache, dass der Erblasser vor seinem Tod keine Rechnungen gestellt hat, anders gewürdigt hätte, als bisher geschehen, und einen Honoraranspruch des Klägers verneint hätte. Denn das nachvertragliche Verhalten einer Partei kann bei der Auslegung eines Vertrags einen Rückschluss auf dessen Inhalt zulassen (vgl. zB BGH, Versäumnisurteil vom 6. Juli 2006 - VIII ZR 136/04, WM 2005, 1895, 1897 mwN). Demgemäß wird das Berufungsgericht, wenn es an seiner Auslegung des Textes der Vertragsurkunde festhält, dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Beklagten nachzugehen haben, dabei aber auch die entgegenstehende unter Beweis durch das Zeugnis der Ehefrau des Erblassers, D. H. , ge- stellte Behauptung des Klägers, der Erblasser habe ihr gegenüber mehrfach ge- äußert, sie müsse sich angesichts der noch ausstehenden Honoraransprüche 11 - 9 - aus dem Beratervertrag finanziell keine Sorgen machen, zu berücksichtigen und in seine Gesamtwürdigung einzubeziehen haben. Darüber hinaus wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, sich mit den weiteren Rügen der Nichtzulassungsbeschwerde zu befassen, auf die ein- zugehen der Senat im vorliegenden Verfahrensstadium keine Veranlassung hat. Herrmann Böttcher Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 10.10.2022 - 2-12 O 317/21 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 14.03.2024 - 26 U 62/22 - 12

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