II ZR 247/01

Zurück LG München 15. April 2004 5 HK O 10813/03 AktG §§ 78; 100; 101; 105; 120 Abs. 1; 127; 137; 246 Abs. 2; 250 Unzulässige Blockwahl des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau die Wirksamkeit eines Testaments nicht berührt, wenn die Urkunde ohne Willen und Zutun des Erblassers vernichtet worden, verloren gegangen oder sonst nicht auffindbar ist (BayObLG FamRZ 1986, 1043 , 1044 und FamRZ 1990, 1162 , 1163). In einem solchen Fall können Errichtung und Inhalt des Testaments mit allen zulässigen Beweismitteln bewiesen werden (BayObLG a.a.O.). An den Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen (BayObLG FamRZ 1990, 1162 , 1163 und FamRZ 2001, 771, 772; OLG Köln NJW-RR 1993, 970 ; OLG Zweibrücken FamRZ 2001, 1313 , 1314; Palandt/Edenhofer, § 2255 BGB Rn. 12; Staudinger/Baumann, 13. Aufl., § 2255 BGB Rn. 31). Grundlage dieser hohen Beweisanforderungen ist die für die Errichtung eines Testaments gemäß §§ 2231 ff. BGB geltende Formstrenge. Durch die Formvorschriften für die Testamentserrichtung verfolgt das Gesetz verschiedene Zwecke: Die einzuhaltenden Förmlichkeiten sollen den Erblasser dazu veranlassen, sich selbst klar darüber zu werden, welchen Inhalt seine Verfügung von Todes wegen haben soll, und seinen Willen möglichst deutlich zum Ausdruck zu bringen. Sie sollen außerdem dazu dienen, Vorüberlegungen und Entwürfe von der maßgebenden Verfügung exakt abzugrenzen. Die Eigenhändigkeit eines Testaments soll nach der Wertung des Gesetzes außerdem eine erhöhte Sicherheit vor Verfälschungen des Erblasserwillens bieten. Alle diese Formzwecke sollen in ihrer Gesamtheit dazu beitragen, verantwortliches Testieren zu fördern und Streitigkeiten der Erbprätendenten über den Inhalt letztwilliger Verfügungen hintan zu halten ( BGHZ 80, 242 , 246 = DNotZ 1982, 321; BayObLG FamRZ 2001, 771 , 772). b) Die Frage, ob der Erblasser ein formgültiges Testament errichtet hat und welchen Wortlaut es enthält, liegt auf tatsächlichem Gebiet. Die hierzu vom Gericht der Tatsacheninstanz getroffenen Feststellungen können im Verfahren der weiteren Beschwerde nur daraufhin überprüft werden, ob es den maßgeblichen Sachverhalt ausreichend ermittelt ( § 12 FGG , § 2358 Abs. 1 BGB ) und bei der Erörterung des Beweisstoffs alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, hierbei nicht gegen gesetzliche Beweisregeln und Verfahrensvorschriften sowie gegen die Denkgesetze oder gegen feststehende Erfahrungssätze verstoßen und ob es die Beweisanforderungen zu hoch oder zu niedrig angesetzt hat (st. Rspr. des Senats, vgl. BayObLG FamRZ 1992, 1206 und FamRZ 2001, 771 , 773). c) Die Sachverhaltsermittlung und die Beweiswürdigung des Landgerichts sind frei von derartigen Rechtsfehlern. Das LG hat auf der Grundlage der erhobenen Beweise im Einzelnen dargelegt, warum es sich von der von dem Bet. zu 1) behaupteten Existenz eines ihn begünstigenden Testaments der Erblasserin nicht überzeugen konnte. Es hat grundsätzlich alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und an die Beweisanforderungen angesichts einer nicht vorhandenen Testamentsurkunde den gebotenen strengen Maßstab angesetzt. Nachdem keiner der vernommenen Zeugen eine Äußerung der Erblasserin bekundet hat, wonach sie den von ihr erholten Testamentsentwurf in ein handschriftliches Testament umgesetzt habe, wird die Beweiswürdigung des LG auch nicht dadurch erschüttert, dass es das Vorbringen des Bet. zu 1), die Erblasserin habe ihm von der Errichtung eines eigenhändigen Testaments auf der Grundlage des Testamentsentwurfs berichtet, nicht berücksichtigt hat. d) Ist im Erbscheinsverfahren nach Durchführung der gebotenen Ermittlungen die Existenz eines Testaments nicht sicher festzustellen, so trägt derjenige die Feststellungslast, welcher seinen Antrag auf das nicht vorhandene Testament stützt (vgl. BayObLGZ 1997, 59 , 63; BayObLG FamRZ 2001, 945 , 946; Palandt/Edenhofer, § 2255 BGB Rn. 12). Auch dies hat das LG seiner Entscheidung zutreffend zugrunde gelegt und infolgedessen ebenso wie das Nachlassgericht dem auf das nicht vorhandene Testament gestützten Einziehungsantrag des Bet. zu 1) nicht stattgegeben. 6. Handels-/Gesellschaftsrecht – Unzulässige Blockwahl des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft (LG München, Urteil vom 15. 4. 2004 – 5 HK O 10813/ 03 n. rkr.) AktG §§ 78; 100; 101; 105; 120 Abs. 1; 127; 137; 246 Abs. 2; 250 1. Die Blockwahl des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft ist jedenfalls dann unzulässig, wenn einer der anwesenden Aktionäre diesem Verfahren widersprochen hat. Das Aktienrecht geht vom Grundsatz der Einzelabstimmung aus und lässt eine Blockabstimmung allenfalls dann zu, wenn alle anwesenden Aktionäre mit diesem Verfahren einverstanden sind. 2. Die Wahl eines ehemaligen Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat stellt keinen zur Nichtigkeit führenden Verstoß dar. Das Aktienrecht schließt nur die gleichzeitige Tätigkeit im Aufsichtsrat und Vorstand aus. (Leitsätze nicht amtlich) Zum Sachverhalt: Die Kl. machen im Wege der Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage die Unwirksamkeit der Wahl des Aufsichtsrats der Bekl. in einer Hauptversammlung geltend. Die Kl. zu 2) begehrt darüber hinaus Erstattung von Aufwendungen vom Bekl. zu 2). An der Hauptversammlung der Bekl. nahmen der Kl. zu 1), die Kl. zu 2) sowie die Nebenintervenienten teil. Der Notar erstellte die Niederschrift über die Hauptversammlung. Die Ankündigung im elektronischen Bundesanzeiger enthielten folgende Ausführungen: „4. Wahlen zum Aufsichtsrat Das Mandat der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder erlischt gemäß § 102 Abs. 1 Aktiengesetz und § 10 unserer Satzung mit Beendigung der Hauptversammlung am 14. Mai 2003. Von der Hauptversammlung sind somit die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner zu wählen. Der Aufsichtsrat unserer Gesellschaft setzt sich nach § 96 Abs. 1, § 101 Abs. 1 des Aktiengesetzes in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des Mitbestimmungsgesetzes 1976 aus je 10 Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammen. Die Hauptversammlung ist an Wahlvorschläge nicht gebunden. Der Aufsichtsrat schlägt vor, die Herren (. . .) wieder in den Aufsichtsrat zu wählen. Rechtsprechung334 RNotZ 2004, Heft 7–8 Rechtsprechung Während der Hauptversammlung entwickelte sich eine heftige Diskussion um die Person des Bekl. zu 2) und seine Kandidatur für den Aufsichtsrat. Der Aktionär B. beantragte zu Tagesordnungspunkt 4 die Einzelwahl der Aufsichtsratsmitglieder. Die Wahl des Aufsichtsrats der Bekl. zu 1) wurde als Blockwahl durchgeführt, ohne dass zuvor über diesen Antrag des Aktionärs B. abgestimmt wurde. An der Abstimmung nahmen nach dem Hauptversammlungsprotokoll 291 026 399 Stimmen teil; davon stimmten nach den Feststellungen im Protokoll 283 780 176 (= 97,51 %) mit „ja“ und 7 246 223 (= 2,49 %) mit „nein“. Die Auszählung erfolgte durch ein elektronisches Zählverfahren. Die M. AG war zum Zeitpunkt der Hauptversammlung mit 25,7 % an der Bekl. zu 1) beteiligt; die Bekl. zu 1) war jedenfalls zu diesem Zeitpunkt mit etwas über 13 % an der M. AG beteiligt. Aus den Gründen: Die Bekl. zu 1) ist im hiesigen Verfahren ordnungsgemäß vertreten. Dabei ist die Bevollmächtigung der Rechtsanwälte S. wirksam erfolgt; zur Begründung dieses Ergebnisses bedarf es nicht des Rückgriffs auf den Beschluss des AG München – Registergericht – vom 17. 2. 2004. § 250 Abs. 3 AktG verweist auf die Vertretungsregelung des § 246 Abs. 2 AktG ohne Einschränkungen. Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass auch bei einer gegen die Wahl des Aufsichtsrats gerichteten Klage die Gesellschaft im Verfahren von dem Aufsichtsrat zusammen mit dem Vorstand vertreten werden kann (Kölner Kommentar/ Zöllner, 1. Aufl., § 250 AktG Rn. 55). Angesichts dessen konnten die Aufsichtsratsmitglieder, deren Wahl angegriffen wird, auch eine entsprechende Prozessvollmacht erteilen. Es ist zudem zu berücksichtigen, dass die Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses erst mit der Rechtskraft des Gestaltungsurteils eintritt. (. . .) I. Die vom Kl. zu 1) erhobene Klage ist zulässig und begründet. 1. Der Kl. zu 1) ist gemäß § 245 Nr. 1 AktG zur Anfechtung des Beschlusses befugt, weil er im Zeitpunkt der Hauptversammlung unstreitig Aktionär war und während der Hauptversammlung Widerspruch zu Punkt 4 der Tagesordnung zu Protokoll des Notars erklärte. Die in §§ 251 Abs. 3, 246 Abs. 1 AktG normierte materielle Ausschlussfrist von einem Monat wurde beachtet, weil die gegen den Hauptversammlungsbeschuss vom 14. 5. 2003 gerichtete Klage am 11. 6. 2003 bei Gericht einging und aufgrund Verfügung des Vorsitzenden vom 20. 6. 2003 jeweils am 25. 6. 2003 an den Vorsitzenden des Vorstandes und des Aufsichtsrates der Bekl. zu 1) zugestellt wurde. Damit erfolgte die Zustellung zunächst im Sinne des § 167 ZPO , wobei die Zustellung jeweils an ein Mitglied des Vorstandes und des Aufsichtsrates gemäß § 170 Abs. 3 ZPO genügt. Dabei kann die Zustellung rechtswirksam aus den oben genannten Gründen auch an eines der Mitglieder des Aufsichtsrats erfolgen, deren Wahl umstritten ist. 2. Der Beschluss zu Tagesordnungspunkt 4 war für nichtig zu erklären, weil er das Gesetz verletzt. a) Auch wenn die Kammer gute Gründe für die Meinung sieht, die eine Global- oder Listenwahl des Aufsichtsrates im Grundsatz für zulässig erachtet (MünchKomm/ RNotZ 2004, Heft 7 – 8 Semler, 2. Aufl., § 101 AktG Rn. 39 m. w. N.), muss dies vorliegend nicht entschieden werden. Diese Frage ist nämlich nicht entscheidungserheblich, weil die Voraussetzungen für eine Listenwahl vorliegend nicht erfüllt sind. Nach der Konzeption des Gesetzes muss die Einzelabstimmung als Regelfall angesehen werden. Dies ergibt sich daraus, dass nur in § 120 Abs. 1 AktG für den Sonderfall der Entlastung die Möglichkeit einer Blockabstimmung vorgesehen ist. Im Übrigen sieht das Aktienrecht Blockabstimmungen nicht vor (vgl. Lutter, Festschrift für Walter Odersky, 1996, S. 845, 847). Indes bestehen gegen eine Listenwahl dann keine Bedenken, wenn der Versammlungsleiter zuvor darauf hinweist, dass durch mehrheitliche Ablehnung der Beschlussvorlage eine Einzelabstimmung herbeigeführt werden kann und zusätzlich kein anwesender Aktionär Einwände gegen diese Verfahrensweise erhebt (vgl. BGH NZG 2003, 1023; Lutter, Festschrift für Walter Odersky, a.a.O., S. 845, 853). Die hiesige Konstellation der Listenwahl zum Aufsichtsrat ist der Konstellation der Sammelabstimmung über mehrere sachlich zusammenhängende Tagesordnungspunkte, über die der BGH in der zitierten Entscheidung zu befinden hatte, vergleichbar, weil auch hier letztlich 10 einzelne Wahlen durch die Blockwahl zu einem Abstimmungsgegenstand zusammengefasst werden. Vorliegend hatte unstreitig der Aktionär B. die Einzelwahl der Aufsichtsratsmitglieder beantragt. Diesem Verlangen kam der Versammlungsleiter unstreitig nicht nach; ebenso wenig fand in der Hauptversammlung eine Abstimmung über den Antrag auf Durchführung einer Einzelwahl statt. Damit aber liegt ein Verstoß gegen die Grundsätze über die Zulässigkeit der Wahl des Aufsichtsrats gemäß § 101 AktG vor. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Antrag auf Einzelabstimmung müsse auch vom Kl. der Anfechtungsklage gestellt worden sein. Dies stünde zum einen im Widerspruch zu § 245 Nr. 1 AktG , wonach ein Widerspruch gegen den Beschluss der Hauptversammlung für die Anfechtungsbefugnis genügt. Zum anderen wäre dies aber auch mit dem Sinn und Zweck der Anfechtungsklage nicht vereinbar. Durch diese Klage sollen gerade auch Minderheitsrechte der Aktionäre geschützt werden und eine Kontrolle der Mehrheitsmacht erreicht werden. Dann aber muss es genügen, wenn ein zum Widerspruch befugter Aktionär sich darauf beruft, dass aufgrund des Verhaltens eines anderen Aktionärs in der Hauptversammlung ein gefasster Beschluss nicht den Anforderungen des Gesetzes gerecht wird. Dem kann auch nicht die Regelung des § 137 AktG entgegengehalten werden, wonach über den Vertrag eines Aktionärs, der einen Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 127 AktG gemacht hatte, vor dem Vorschlag des Aufsichtsrats zu beschließen ist, wenn es eine Minderheit der Aktionäre verlangt, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des vertretenen Grundkapitals erreichen. Die Regelung des § 137 AktG ist auf den hier vorliegenden Fall der Durchführung der Wahl als Einzel- oder Listenwahl nicht analog anwendbar. Wenn davon auszugehen ist, dass die Einzelwahl den Grundsatz darstellt, so kann eine Regelung über die Frage eines Wahlvorschlages von Aktionären keine Basis für eine RNotZ 2004, Heft 7 – 8 Analogie sein, weil diese Norm nur die Reihenfolge der Abstimmung regelt, aber nicht den Abstimmungsmodus im Sinne einer Einzelwahl oder Listenwahl. In gleicher Weise ist die Ausnahmevorschrift des § 120 AktG , die ebenfalls ein derartiges Quorum vorsieht, nicht analogiefähig, weil nach der Konzeption des Aktienrechts die Einzelabstimmung die Regel ist. Wenn ein Aktionär am Grundsatz festhalten will, muss dies entsprechend respektiert werden und jedenfalls eine Entscheidung der Hauptversammlung über diesen Antrag herbeigeführt werden (vgl. Lutter, Festschrift für Walter Odersky, a.a.O., S. 845, 853). Auch dies ist unstreitig nicht geschehen. b) Die Verletzung des Gesetzes war auch kausal für das Ergebnis der Abstimmung. Entscheidend kann bei der Beurteilung der Kausalität nicht alleine der Umstand sein, wie sich die Mehrheitsaktionäre bei einer Einzelabstimmung verhalten hätten und dann der Bekl. zu 2) ggf. ebenfalls in den Aufsichtsrat gewählt worden wäre. Entscheidend ist vielmehr, ob der Mangel der unterbliebenen Einzelabstimmung relevant dergestalt ist, dass der Verstoß beachtlich ist. Dieses Erfordernis ergibt sich aus einer wertenden Betrachtung der Vorschriften über die Anfechtungsklage. Letztlich entspricht es auch der Rechtsprechung des BGH, die im Zusammenhang mit Informationsmängeln vom „objektiv urteilenden Aktionär“ ausgeht, und ebenfalls auf einer wertenden Betrachtung beruht (MünchKomm/ Hüffer, a.a.O., Rn. 27 ff., insbesondere § 243 AktG Rn. 30 m. w. N.). Die Relevanz der unterbliebenen Anordnung der Einzelwahl zeigt sich insbesondere an der Überlegung, dass sich der Widerspruch eines Aktionärs in aller Regel nur gegen eine oder wenige Personen der Liste richtet. Dann aber sind seine Chancen, Unterstützung gegen die ganze Liste zu finden, deutlich geringer als bei einem „Angriff“ gegen einen einzelnen der vorgeschlagenen Kandidaten. II. 1. Die auf Feststellung der Nichtigkeit des zu Tagesordnungspunkt 4 gefassten Beschlusses gerichtete Klage der Kl. zu 2) ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Voraussetzungen, unter denen ein Beschluss zur Wahl des Aufsichtsrates gemäß § 250 Abs. 1 AktG nichtig ist, liegen nicht vor. a) Eine Nichtigkeit der Wahl eines Aufsichtsratsmitgliedes gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG kann vorliegend nicht angenommen werden, weil kein Verstoß gegen § 100 Abs. 2 Nr. 2 AktG vorliegt. Nach dieser Vorschrift kann nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein, wer gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist. Die Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Kl. zu 2) trägt – insoweit auch nicht bestritten – die Mitgliedschaft des Bekl. zu 2) im Aufsichtsrat der M. AG vor. Dies führt jedoch nicht zur Anwendung des § 100 Abs. 2 Nr. 2 AktG ; diese Norm stellt nämlich ab auf den gesetzlichen Vertreter. Unter diesen Begriff des gesetzlichen Vertreters fallen indes nur die Mitglieder des Vorstandes (vgl. Hüffer, 5. Aufl., § 100 AktG, Rn. 5; MünchKomm/ Semler, 2. Aufl., § 100 Rn. 27). Aufgrund von § 78 Abs. 1 AktG hat nämlich nur der Vorstand die Stellung eines gesetzlichen Vertreters. Eine derart umfassende Vertretungsbefugnis für die GeRechtsprechung sellschaft räumt das Aktienrecht dem Aufsichtsrat gerade nicht ein, weshalb die Mitglieder des Aufsichtsrates nicht unter den Anwendungsbereich von § 100 Abs. 2 Nr. 2 AktG fallen können. Soweit das Aktiengesetz in bestimmten Konstellationen – insbesondere Vertretung im Zusammenhang mit Pflichtverletzungen von Vorstandsmitgliedern und bei Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen – dem Aufsichtsrat alleine oder zusammen mit dem Vorstand Vertretungsbefugnis einräumt, beruht dies auf den Besonderheiten der jeweiligen Sachverhaltsgestaltung und lässt sich nicht verallgemeinern. Auf die Frage der Beherrschung der von der Kl. zu 2) angeführten Aktiengesellschaften kommt es folglich nicht entscheidungserheblich an. b) Auch die Voraussetzungen von § 100 Abs. 2 Nr. 3 AktG sind nicht erfüllt. Mitglied des Aufsichtsrates kann nach dieser Vorschrift nicht sein, wer gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft ist, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört. Vorliegend liegt nach dem Vortrag der Kl. jedoch kein Fall der Überkreuzverflechtung im Sinne des § 100 Abs. 2 Nr. 3 AktG vor. Dies wäre nur dann der Fall, wenn derjenige, der Mitglied des Aufsichtsrats bei der Aktiengesellschaft – hier also der Bekl. zu 1) – ist, gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft – hier also der M. AG, der E. AG und der A. AG – und deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Bekl. zu 1) angehört. Die Klageschrift der Kl. zu 2) schildert jedoch nur die Funktionen der Vorstandsmitglieder anderer Gesellschaften. Entscheidend ist jedoch zusätzlich, ob die Vorstandsmitglieder der Bekl. zu 1) derartigen Gremien angehören. Dazu ist Sachvortrag nicht ersichtlich. c) Die Nichtigkeit des Beschlusses über die Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates der Bekl. zu 1) lässt sich auch nicht damit begründen, es liege eine Verletzung von § 105 Abs. 1 AktG vor. (1) Zwar muss davon ausgegangen werden, dass § 250 Abs. 1 AktG auf diesen Fall analog anzuwenden ist, auch wenn ein Verstoß gegen § 105 Abs. 1 AktG vom Wortlaut nicht erfasst ist. § 250 Abs. 1 AktG nimmt als Nichtigkeitsgrund Fallkonstellationen, in denen eine bestimmte Person nicht Aufsichtsratsmitglied sein kann. In ähnlicher Weise enthält § 105 Abs. 1 AktG einen Tatbestand der Inkompatibilität und verbietet die gleichzeitige Tätigkeit als Vorstands- und Aufsichtsratsmitglied. Dies ist in den Tatbeständen, die in § 250 Abs. 1 AktG , insbesondere in dessen Nr. 3 und 4 geregelt sind, vergleichbar. Daher ist insoweit die planwidrige Regelungslücke des Gesetzes durch eine Analogie zu schließen. (2) Allerdings sind die Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 AktG nicht erfüllt. Der klare Wortlaut des Gesetzes schließt eine zeitgleiche Tätigkeit im Aufsichtsrat und Vorstand aus. Dies ergibt sich aus der Formulierung im Gesetzestext „zugleich“ (MünchKomm/ Semler, 2. Aufl., § 100 AktG Rn. 1 und 24; auch Mertens in: Kölner Kommentar, 2. Aufl., § 100 AktG Rn. 6). Der Bekl. zu 2) wurde indes unstreitig erst nach der Beendigung seiner Aufgabe als Vorstandsvorsitzender der Bekl. zu 1) in deren Aufsichtsrat gewählt, weshalb eine gleichzeitige Ausübung von Vorstands- und Aufsichtsratsmandat nicht gegeben ist. Eine analoge Anwendung auf den Fall des Wechsels vom Amt des Vorstandsvorsitzenden in den Aufsichtsrat derselben Gesellschaft ist nicht möglich. Die im deutschen Aktienrecht festgeschriebene Funktionstrennung von Vorstand und Aufsichtsrat, die dazu führt, dass sich Geschäftsführung und Überwachung zeitlich nicht überschneiden dürfen, wird rechtlich nicht tangiert, wenn das Mandat im Aufsichtsrat zeitlich der Tätigkeit im Vorstand nachfolgt. Der Gesetzgeber musste auch nicht davon ausgehen, dass eine tatsächliche Kontrolle in der hier gegebenen Situation des Wechsels vom Vorstand in den Aufsichtsrat unmöglich sei. Angesichts dessen kann eine planwidrige Regelungslücke nicht angenommen werden. Eine analoge Anwendung von § 105 Abs. 1 AktG ist daher nicht gerechtfertigt. Von der Zulässigkeit dieser Vorgehensweise geht auch der Deutsche Corporate Government Kodex vom 21. 5. 2003 unter Ziffer 5.4.2 aus, wenn es dort u. a. heißt, dem Aufsichtsrat sollten nicht mehr als zwei ehemalige Vorstandsmitglieder angehören. Soweit in der Literatur zum Teil eine abweichende Ansicht vertreten wird (Lange, NZG 2004, 265 , 268), vermag sich die Kammer dem nicht anzuschließen. Die Vorschrift des § 319 Abs. 2 Nr. 1 HGB regelt einen nicht vergleichbaren Sachverhalt. Hierbei ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Aufsichtsrat und der Vorstand gem. § 172 AktG den Jahresabschluss zu billigen haben. Dann aber ist die Situation gegeben, die der eines unzulässigen Insichgeschäfts auch vergleichbar ist, zumal die Billigung als korporationsrechtliches Rechtsgeschäft eigener Art eingestuft wird (vgl. BGHZ 124, 11 , 116 = DNotZ 1994, 619 ; Hüffer, 5. Aufl., § 172 Rn. 172 AktG). Eine vergleichbare Situation zur Tätigkeit eines ehemaligen Vorstandsmitglieds im Aufsichtsrat lässt sich nicht annehmen. Die Kontrollfunktion des Aufsichtsrats hat keinen rechtsgeschäftlichen Charakter. Es kann daher allenfalls Aufgabe des Gesetzgebers sein, ein entsprechendes Verbot zu schaffen; aus dem geltenden Aktienrecht lässt es sich nicht ableiten. d) Ebenso wenig ergibt sich die Nichtigkeit der Wahl des Aufsichtsrates wegen einer Verletzung von § 103 Abs. 3 AktG. Diese Vorschrift regelt dem Wortlaut nach die Abberufung eines Aufsichtsratsmitgliedes aus wichtigem Grund. Damit kann aber die Wahl, um die es hier geht, nicht gleichgesetzt werden. Die Frage, ob das in der Vergangenheit liegende Verhalten von Mitgliedern des Aufsichtsrats eine Abberufung rechtfertigt, kann unter den Voraussetzungen des § 103 Abs. 3 AktG auf Antrag auch von Minderheitsaktionären vom Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit überprüft werden. Das Gesetz sieht somit durchaus Sanktions- und Rechtsschutzmöglichkeiten im Zusammenhang mit der Beendigung des Amtes vor. Die Nichtigkeit einer Wahl lässt sich aber mit einem Hinweis auf § 103 Abs. 3 AktG nicht begründen. e) Soweit die Kl. zu 2) die Verletzung der Auslegungspflichten nach § 175 Abs. 2 AktG , der Vorlagepflicht nach § 176 Abs. 1 AktG sowie der Erläuterungspflicht nach § 176 Abs. 1 S. 2 AktG durch die unterbliebene Erstellung und den unterlassenen Bericht über einen Abhängigkeitsbericht rügt, vermögen diese Umstände eine Nichtigkeit des Beschlusses nicht zu begründen, ohne dass es auf die zwischen der Kl. zu 2) und der Bekl. zu 1) umstrittenen Frage des Bestehens von Abhängigkeitsverhältnissen ankommt. Fehler bei der RNotZ 2004, Heft 7 – 8 Einberufung zur Hauptversammlung können gemäß §§ 250 Abs. 1, 241 Nr. 1 AktG nur die Nichtigkeit in den Fällen des Verstoßes gegen § 121 Abs. 2 und Abs. 3 oder Abs. 4 AktG begründen. Ein derartiger Verstoß wurde von der Kl. zu 2) nicht geltend gemacht. Die von der Kl. zu 2) gerügten Verstöße könnten allenfalls die Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses begründen. f) Dasselbe gilt für Fragen des Stimmrechtsausschlusses. Diese sind vom Nichtigkeitskatalog des § 250 Abs. 1 AktG nicht erfasst. Es ist allgemein anerkannt, dass die mangelnde Berechtigung zur Stimmabgabe nur mit der Anfechtungsklage gerügt werden kann (vgl. MünchKomm/Semler, a.a.O., § 243 AktG Rn. 41; Anwaltskommentar Aktienrecht/Heidel, § 243 Rn. 11). g) Der Hinweis der Kl. zu 2) auf den Umstand, dass Gegenanträge gemäß § 126 Abs. 1 AktG nicht zutreffend behandelt worden seien, vermag eine Nichtigkeit nicht zu begründen. Dabei kann offen bleiben, inwieweit der Vortrag hierzu überhaupt hinreichend substantiiert wäre, weil selbst bei Annahme der Erfüllung der Substantiierungslast der Hauptversammlungsbeschluss allenfalls anfechtbar wäre. Die unterlassene Veröffentlichung von Gegenanträgen führt – wie die unterlassene Mitteilung im Sinne des § 125 Abs. 1 AktG – zur Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses, nicht aber zur Nichtigkeit (vgl. BGH NJW 2000, 1328 f.). Dies zeigt ein Umkehrschluss zu §§ 250 Abs. 1, 241 Nr. 1 AktG, wo geregelt ist, welche Fehler bei der Vorbereitung und Einberufung der Hauptversammlung zur Nichtigkeit führen. Dort ist der Fall des Verstoßes gegen § 126 AktG nicht angeführt (vgl. MünchKomm/Kubis, a.a.O., § 125 AktG Rn. 38 und § 125 AktG Rn. 44). h) Die von der Kl. zu 2) erhobene Rüge der Verletzung des § 124 Abs. 4 S. 1 AktG , der von der Kl. unter Hinweis auf die in der Bekanntmachung unterliebene Festlegung der Art der Abstimmung geltend gemacht wird, führt nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses. Dies zeigt namentlich die Regelung des § 245 Nr. 2 AktG , nach der das Gesetz auch den nicht in der Hauptversammlung erschienenen Aktionären ein Anfechtungsrecht gewährt, wenn der Gegenstand der Beschlussfassung nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden ist. Für in der Hauptversammlung anwesende Aktionäre kann daher nichts anderes gelten (vgl. BGH NJW 2003, 970 , 971). Abgesehen davon, ist der hier allenfalls gegebene Nichtigkeitsgrund des § 241 Nr. 3 AktG auf die Wahl des Aufsichtsrats aufgrund der ausdrücklichen Regelung in § 250 Abs. 1 Nr. 1 AktG nicht anwendbar. Demzufolge muss nicht darüber entschieden werden, ob die Art der geplanten Abstimmung in die Bekanntmachung der Tagesordnung aufgenommen werden muss oder nicht. i) Soweit die Kl. zu 2) die Nichtigkeit der Beschlussfassung über die Wahl des Aufsichtsrats mit Mängeln der Protokollierung durch den beurkundenden Notar begründen will, greift dies nicht durch. Ein zur Nichtigkeit führender Verstoß gegen §§ 250 Abs. 1, 241 Nr. 2 AktG liegt nicht vor. RNotZ 2004, Heft 7 – 8 (1) Der Notar hat unter VI. 3. der Niederschrift darauf hingewiesen, sich davon überzeugt zu haben, dass sämtliche Abstimmungen in der festgelegten Abstimmungsform mit den festgestellten Abstimmungsergebnissen erfolgten und er die ordnungsgemäße Durchführung zusammen mit seinem Notarvertreter überwachte. Damit aber ist den Anforderungen des § 130 Abs. 2 AktG Genüge getan, wonach u. a. die Art und das Ergebnis der Abstimmung und die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlussfassung anzugeben sind. Auf Seite 6 der Niederschrift ist der Hinweis auf das Additionsverfahren mit Erläuterungen aufgeführt und darauf hingewiesen, welche Stimmkarten verwendet werden müssen, um mit „ja“ oder „nein“ abzustimmen. Ebenso wurde darauf verwiesen, dass nur die abgegebenen Jaund Nein-Stimmen gezählt werden. Auf Seite 56 bis 58 ist die Durchführung der Stimmabgabe näher erläutert. Das Ergebnis der Abstimmung ist gleichfalls in der Niederschrift vermerkt. Auf Seite 45 sind die Zahlen der „Ja“und der „Nein-Stimmen“ ebenso vermerkt wie die rechtliche Schlussfolgerung der Annahme des Beschlussvorschlages und der Bestätigung der im einzelnen genannten 10 Aufsichtsratsmitglieder im Amt. Ob es bei der Auszählung zu Fehlern gekommen ist, wie insbesondere auch die Nebenintervenientinnen zu 3) und 4) unter Hinweis auf eine Unzuverlässigkeit des Auszählungsverfahrens monieren, muss nicht entschieden werden. Die korrekte Wiedergabe einer inhaltlich unzutreffenden Feststellung des Versammlungsleiters in der Niederschrift führt nur zur Anfechtbarkeit des hiervon betroffenen Beschlusses (MünchKomm/Kubis, a.a.O., § 130 AktG Rn. 73). (2) Die Nichtigkeit ergibt sich auch nicht im Zusammenhang mit dem Vortrag zum Bestehen von Stimmrechtsverboten. Diese sollen nach dem Vortrag der Kl. zu 2), die sich insoweit auf den Vortrag der Nebenintervenientinnen zu 3) und 4) berufen können, ihre Ursache in der nicht erfüllten Einlageverpflichtung haben. Die Ursache der fehlenden Erfüllung der Einlageverpflichtung wird darin gesehen, dass die eingelegten Aktien in Wahrheit deutlich weniger Wert gewesen seien als der Ausgabebetrag, wobei dies sowohl für die Aktien aus der Kapitalerhöhung vom 6. 5. 1998 also auch vom 6. 12. 2000 gelte. Mit diesem Vortrag kann eine Nichtigkeit aus folgenden Gründen nicht hergeleitet werden. Aufgrund von § 20 Abs. 2 UmwG bleibt die Wirksamkeit der Eintragung von Mängeln der Verschmelzung unberührt, wobei es auf die Schwere des Mangels gerade nicht ankommt. Dann aber muss den betroffenen Aktionären auch ein Stimmrecht aus den Aktien gewährt werden. Soweit es um die Kapitalerhöhung aus dem Jahre 2000 geht, lässt sich ein Stimmrechtsausschluss nicht begründen, der in das Protokoll hätte aufgenommen werden müssen. Mit Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals ist dieses nach der Grundregelung des § 189 AktG erhöht. Demgemäß führt die Eintragung auch zum Entstehen von Mitgliedschaftsrechten. Allein der Hinweis auf den Börsenkurs der B. genügt nicht, weil der Unternehmenswert nicht mit dem Börsenkurs identisch ist. Unstreitig wurde die Deckung des geringsten Ausgabebetrages der Aktien aus dieser Kapitalerhöhung Rechtsprechung des Jahres 2000 vom Wirtschaftsprüfer bestätigt. Dann aber konnte der beurkundende Notar davon ausgehen, dass ein Stimmrechtsausschluss nicht besteht – dies ist der entscheidende Aspekt für die Frage, inwieweit entsprechende Maßnahmen zur Prüfung der Stimmberechtigung in das Protokoll aufgenommen werden müssen oder nicht. Nur bei einer offensichtlichen Missachtung von Stimmrechtsverboten muss ein entsprechender Vermerk in das Protokoll aufgenommen werden (MünchKomm/Kubis, a.a.O., § 130 AktG Rn. 50). Davon kann gerade mit Blick auf die Wirtschaftsprüfergutachten nicht ausgegangen werden. j) Die Nichtigkeit des Beschlusses über die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder lässt sich auch nicht unter Hinweis auf die Funktion des Bekl. zu 2) als Versammlungsleiter begründen. § 181 BGB ist auf seine Tätigkeit nicht anwendbar. Der Versammlungsleiter ist nämlich nicht Vertreter der Aktionäre und gibt auch keine Willenserklärungen ab; seine Aufgabe besteht nämlich darin, für einen ordnungsgemäßen Verlauf der Hauptversammlung Sorge zu tragen. Dies ist aber nicht als eine Vertretung bei einer Willenserklärung oder auch nur bei einer geschäftsähnlichen Handlung zu sehen. Die Versammlungsleitung ist somit von der Beschlussfassung klar zu trennen. Eine Nichtigkeit kann demzufolge nicht mit der Tätigkeit des Bekl. zu 2) als Versammlungsleiter und Kandidat für den Aufsichtsrat begründet werden. 2. Die hilfsweise erhobene Klage auf Erklärung der Nichtigkeit des Beschlusses vom 14. 6. 2003 zur Neuwahl des Aufsichtsrats ist zulässig, aber nicht begründet. (. . .) 7. Handels-/Gesellschaftsrecht – Insolvenzverfahren über das Vermögen der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG (BGH, Urteil vom 15. 3. 2004 – II ZR 247/01) HGB §§ 131 Abs. 3 Nr. 2; 161 Abs. 2 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG mit einem einzigen Kommanditisten führt zum Ausscheiden der Komplementär-GmbH aus der KG (§§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB) und zur liquidationslosen Vollbeendigung der KG unter Gesamtrechtsnachfolge des Kommanditisten; er haftet für Gesellschaftsverbindlichkeiten nur mit dem übergegangenen Vermögen. Zum Sachverhalt: Mit ihrer Klage begehrt die Kl. von der Bekl. Schadensersatz. Vor Erlass des zweitinstanzlichen Urteils war das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Komplementär-GmbH der Bekl. eröffnet und dessen Eröffnung über das Vermögen der Bekl. mangels Masse abgelehnt worden. (. . .) Aus den Gründen: Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Komplementär-GmbH der Bekl. führte – entgegen der Ansicht der Parteien in der Revisionsinstanz – nicht nur zur Auflösung der Bekl., sondern gem. §§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB zum Ausscheiden Art: Entscheidung, Urteil Gericht: LG München Erscheinungsdatum: 15.04.2004 Aktenzeichen: 5 HK O 10813/03 Rechtsgebiete: Aktiengesellschaft (AG) Erschienen in: RNotZ 2004, 334-338 Normen in Titel: AktG §§ 78; 100; 101; 105; 120 Abs. 1; 127; 137; 246 Abs. 2; 250