BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 282/00 Verkündet am: 12. Juli 2001 F i t t e r e r Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ------------------------------------ BGB § 839 Ca, Fe; BauGB §§ 14, 15 Eine Gemeinde ist nicht berechtigt, die Entscheidung über eine Bau- voranfrage über die angemessene Bearbeitungszeit hinauszuzö- gern, wenn das Bauvorhaben nach der noch gültigen Rechtslage planungsrechtlich zulässig ist, aber ein - noch nicht verkündeter - Beschluß über die Aufstellung eines Bebauungsplans mit anders gearteten Zielen vorliegt. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - III ZR 282/00 - OLG Celle LG Stade - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juli 2001 durch die Richter Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa, Dörr und Galke für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 31. Oktober 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger beabsichtigte, auf einem nicht beplanten Gelände im Gebiet der beklagten Stadt etwa 40 Parkplätze anzulegen. Für dieses Vorhaben be- antragte er bei der Beklagten am 24. Oktober 1996 einen Bauvorbescheid; im Dezember 1996 erwarb er das Grundstück. Auf die Bauvoranfrage hin beschloß der Rat der Beklagten am 3. De- zember 1996 die Aufstellung eines Bebauungsplanes, dessen Zielen das Bau- - 3 - vorhaben des Klägers entgegenstand. Der Aufstellungsbeschluß wurde am 14. Februar 1997 bekanntgemacht. Am 12. März 1997 setzte die Beklagte ge- mäß § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB die Entscheidung über die Bauvoranfrage des Klägers bis zum 30. September 1997, später verlängert bis zum 28. Februar 1998, aus. Am 13. Dezember 1997 beschloß der Rat der Beklagten eine Ver- änderungssperre. Der Kläger macht geltend, die Bediensteten der Beklagten hätten den am 24. Oktober 1996 beantragten Bauvorbescheid spätestens nach drei Mona- ten, also bis Mitte Januar 1997, erlassen müssen. Planungsrechtliche Hinder- nisse hätten bis zu diesem Zeitpunkt dem Bauvorhaben nicht entgegengestan- den. Statt dessen hätten die Bediensteten der Beklagten pflichtwidrig die Be- kanntmachung des Aufstellungsbeschlusses abgewartet, um auf dieser neuen planungsrechtlichen Grundlage den Zurückstellungsbescheid zu erlassen. Der Kläger nimmt die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Amtshaf- tung auf Schadensersatz in Höhe von 27.500 DM nebst Zinsen in Anspruch und begehrt die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm auch den weiteren Schaden zu ersetzen, der durch die nicht rechtzeitige positive Ent- scheidung über die Bauvoranfrage entstanden sei. Das Landgericht hat durch Grund- und Teilurteil den Zahlungsanspruch dem Grunde nach für gerechtfer- tigt erklärt und die Feststellung getroffen. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederher- stellung des landgerichtlichen Urteils. - 4 - Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung im wesentlichen wie folgt begründet: Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung nicht zu. Es sei nicht als amtspflichtwidrig anzusehen, daß über seine Bauvoranfra- ge erst durch den Zurückstellungsbescheid vom 12. März 1997 entschieden worden sei. Der Beklagten sei zur Prüfung des Antrages eine Bearbeitungszeit von wenigstens sieben Wochen, d.h. bis Mitte Dezember 1996, zuzubilligen gewesen. Sie habe das Gesuch des Klägers zulässigerweise zum Anlaß ge- nommen, für das betreffende Gebiet - noch innerhalb der Prüfungsfrist - die Aufstellung eines Bebauungsplanes zu beschließen. Da die Planungsinteres- sen der Beklagten nach dem Sinn der §§ 14, 15 BauGB Vorrang vor dem Inter- esse des Baubewerbers gehabt hätten, habe sie für die Bescheidung der Bau- voranfrage das Wirksamwerden des am 3. Dezember 1996 gefaßten Aufstel- lungsbeschlusses mit dessen Bekanntmachung am 14. Februar 1997 abwarten dürfen. - 5 - II. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Amtshaftung der Beklagten (Art. 34 GG, § 839 BGB) nicht verneint werden. 1. Nach § 74 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Bauordnung (NBauO) in der Fassung vom 13. Juli 1995 (Nds. GVBl. S. 199) ist auf Antrag (Bauvoran- frage) über einzelne Fragen, über die im Baugenehmigungsverfahren zu ent- scheiden wäre und die selbständig beurteilt werden können, durch Bauvorbe- scheid zu entscheiden. Den Antrag hat die Bauaufsichtsbehörde - hier die Be- klagte - rechtzeitig und ordnungsgemäß zu bescheiden. Aus dem Charakter des Vorbescheids als Ausschnitt aus dem feststellenden Teil der Baugenehmi- gung ergibt sich, daß der Antragsteller einen Anspruch auf einen positiven Vorbescheid hat, wenn das Vorhaben in dem Umfang dem öffentlichen Bau- recht entspricht, in dem es zur Prüfung gestellt worden ist (vgl. § 75 Abs. 1 NBauO [zur Baugenehmigung]; Schmaltz in: Grosse- Suchsdorff/Schmaltz/Wiechert, NBauO 5. Aufl. 1992 § 74 Rn. 4). Es ist aner- kannt - und wird auch vom Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogen -, daß die Verzögerung der Entscheidung über ein Baugesuch - entsprechendes gilt für die Bauvoranfrage - den Tatbestand einer Amtspflichtverletzung erfüllen kann (vgl. Senatsbeschluß vom 23. Januar 1992 - III ZR 191/90 - NVwZ 1993, 299; Schlick/Rinne, NVwZ 1997, 1065, 1070). - 6 - 2. Die Beklagte befand über die Bauvoranfrage des Klägers nicht mit der gebotenen Zügigkeit. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die für die Prüfung des Antrags zuzubilligende angemessene Bearbeitungszeit je- denfalls bis Mitte Dezember 1996 noch nicht abgelaufen; die Bauvoranfrage des Klägers hätte normalerweise bis Mitte Januar 1997 beschieden werden müssen. Tatsächlich wurde sie erst durch den Zurückstellungsbescheid der Beklagten vom 12. März 1997 befristet und vorübergehend erledigt (vgl. Lem- mel in: Berliner Kommentar zum Baugesetzbuch 2. Aufl. 1995 § 15 Rn. 10). Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, die Beklagte habe die Entscheidung bis zu diesem Tag hinausschieben dürfen, weil sie berechtigt gewesen sei, die - einen Monat zuvor (14. Februar 1997) erfolgte - Bekanntmachung des Plan- aufstellungsbeschlusses abzuwarten. a) Allerdings ist es nicht grundsätzlich unzulässig, daß eine Gemeinde einen Bauantrag oder eine Bauvoranfrage, die nach der bestehenden Rechts- lage positiv beschieden werden müßten, zum Anlaß nimmt, ändernde Pla- nungsmaßnahmen einzuleiten und diese nach Maßgabe der §§ 14, 15 BauGB zu sichern. So ist es denkbar, daß die Gemeinde den Zeitraum, der für eine ordnungsgemäße Bearbeitung der Bauvoranfrage ohnehin erforderlich ist, zu- gleich dazu nutzt, derartige Maßnahmen zu ergreifen. Liegt dann in dem Zeit- punkt, zu dem die ordnungsgemäße und zügige Bearbeitung des Gesuchs ab- geschlossen sein muß, der Aufstellungsbeschluß für eine geänderte Planung gemäß § 14 BauGB vor, ist die Gemeinde nicht gehindert, eine Zurückstellung des Vorhabens nach § 15 BauGB zu beantragen. Eine derartige Verfahrens- weise müßte vom Antragsteller hingenommen werden (Senatsbeschluß vom 23. Januar 1992 aaO S. 300; BVerwG NVwZ 1989, 661, 662 und UPR 1999, - 7 - 108; Berkemann in Berliner Kommentar zum Baugesetzbuch aaO § 18 Rn. 181). b) Der Streitfall ist jedoch anders gelagert. Die Beklagte hatte zu dem Zeitpunkt, zu dem die Bauvoranfrage spätestens hätte beschieden sein müs- sen (Mitte Januar 1997), die planungsrechtlichen Voraussetzungen für eine Zurückstellung des Gesuchs nach § 15 BauGB nicht geschaffen. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB hat die Baugenehmigungsbehörde auf Antrag der Gemeinde die Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben auszusetzen, wenn eine Veränderungssperre nach § 14 BauGB nicht be- schlossen worden ist, obwohl die Voraussetzungen gegeben sind, oder eine beschlossene Veränderungssperre noch nicht in Kraft getreten ist, sofern zu befürchten ist, daß die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmög- lich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Nach den Feststellun- gen des Berufungsgerichts stand das Bauvorhaben des Klägers in Wider- spruch zu den Zielen der im Aufstellungsbeschluß niedergelegten Planung der Beklagten. Der von § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB geforderte Antrag der Gemeinde war hier nicht vonnöten, da die Beklagte selbst Baugenehmigungsbehörde war (vgl. Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 15 Rn. 36). Der Rat der Beklagten hatte eine Veränderungs- sperre aber noch nicht beschlossen; das geschah erst am 13. Dezember 1997. Es waren auch nicht die Voraussetzungen einer Veränderungssperre nach § 14 BauGB gegeben. Denn mangels Bekanntmachung lag ein Beschluß über die Aufstellung eines Bebauungsplanes nicht vor. - 8 - Ein Aufstellungsbeschluß liegt im Rechtssinne dann noch nicht vor, wenn er zwar gefaßt, aber entgegen § 2 Abs. 1 Satz 2 BauGB noch nicht orts- üblich bekannt gemacht wurde. Nur der ortsüblich bekannt gemachte Aufstel- lungsbeschluß ist im Rahmen der §§ 14, 15 BauGB beachtlich. Die Veröffentli- chung ist Voraussetzung seiner Rechtswirksamkeit (vgl. BVerwGE 79, 200, 205; NVwZ 1989, 661, 662; BRS 54 Nr. 77; OVG Rheinland-Pfalz BRS 36 Nr. 108; Brügelmann/Grauvogel, BauGB § 14 Rn. 8; Lem- mel aaO § 14 Rn. 5; Stock aaO § 14 Rn. 11; vgl. auch Senatsbeschluß vom 28. September 1995 - III ZR 202/94 - NVwZ-RR 1996, 65). Die Beklagte hat den am 3. Dezember 1996 gefaßten Aufstellungsbeschluß erst am 14. Februar 1997 veröffentlicht; zu der Zeit, als die Bauvoranfrage des Klägers (spätestens) hätte beschieden werden müssen (Mitte Januar 1997), existierte mithin noch kein Aufstellungsbeschluß, der Grundlage einer Zurückstellung hätte sein kön- nen. c) Die bloße Absicht der Beklagten, für das betreffende Gebiet ein Be- bauungsplanverfahren mit anders gearteten Zielen einzuleiten, berechtigte sie nicht, eine Entscheidung über die Bauvoranfrage für das Vorhaben des Klägers hinauszuzögern, wenn dieses nach der - noch - gültigen Rechtslage planungs- rechtlich zulässig war. Der Anspruch auf einen positiven Bescheid durfte nicht dadurch vereitelt werden, daß die Entscheidung bis zum Wirksamwerden eines Aufstellungsbeschlusses hinausgeschoben wurde. Die durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Rechtsposition des Grundeigentümers war so lange zu beachten, wie die Planung nicht aufgrund des gesetzlich vorgesehenen planerischen In- strumentariums gesichert werden kann. Die bewußte Nichtbearbeitung des entscheidungsreifen Baugesuchs zu dem Zweck, jenes planerische Instru- mentarium überhaupt erst in Funktion zu setzen, war daher amtspflichtwidrig - 9 - (Senatsbeschluß vom 23. Januar 1992 aaO; Senatsurteil vom 23. September 1993 - III ZR 54/92 - NVwZ 1994, 405, 406, 407; vgl. auch BVerwG UPR 1999, 108). 3. Die Annahme eines ersatzfähigen Schadens scheitert nicht daran, daß sich die Beklagte auf rechtmäßiges Alternativverhalten, d.h. auf den Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhal- tensweise entstanden, berufen könnte. Bei Amtshaftungsansprüchen hat der Bundesgerichtshof rechtmäßiges Alternativverhalten insbesondere berücksich- tigt, wenn der Behörde ein Verfahrensfehler unterlaufen war und sie bei einem ordnungsgemäßen Verfahren zu der gleichen Entscheidung hätte kommen oder sofern sie selbst eine fehlende Rechtsgrundlage pflichtgemäß hätte schaffen müssen (Senatsurteil BGHZ 143, 362, 365 m.w.N.). Damit ist der Streitfall indessen nicht vergleichbar. Es war Sache der Beklagten, den Auf- stellungsbeschluß zu fassen und so rechtzeitig zu verkünden, daß er bei der Entscheidung über die Bauvoranfage, die innerhalb angemessener Zeit zu er- gehen hatte, berücksichtigt werden konnte. Der Gesichtspunkt des rechtmäßi- gen Alternativverhaltens kann nicht dazu führen, daß die nicht vorhandene Rechtsgrundlage für eine Zurückstellung der Bauvoranfage als gegeben anzu- sehen ist. III. Der Senat ist gehindert, in der Sache selbst zu entscheiden. - 10 - 1. Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger zur Zeit der Entscheidungsreife (Mitte Januar 1997) nach § 34 BauGB oder nach § 35 BauGB einen positiven Bauvorbescheid beanspruchen konnte. 2. Das Berufungsgericht wird ferner Feststellungen zum Verschulden der Bediensteten der Beklagten (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu treffen haben. Ein solches läßt sich hier nicht bereits wegen der "Kollegialgerichtsrichtlinie" (vgl. Senatsurteile vom 23. September 1993 aaO S. 406 f und vom 18. Mai 2000 - III ZR 180/99 - BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 Verschulden 34; Rin- ne/Schlick, NVwZ-Beilage II/2000 S. 25) verneinen. Allerdings hat das Beru- fungsgericht als Kollegialgericht ausgesprochen, daß die verzögerte Bearbei- tung der Bauvoranfrage nicht amtspflichtwidrig gewesen sei. Dabei sind aber für die Beurteilung des Falles wesentliche Gesichtspunkte außer Betracht ge- blieben. Das Berufungsgericht hat die Rechtsprechung des Bundesverwal- tungsgerichts zur Unbeachtlichkeit eines nicht verkündeten Planaufstellungs- beschlusses nicht berücksichtigt; es hat diese Rechtsprechung zwar angeführt, ist ihr aber, ohne sich damit auseinanderzusetzen, nicht gefolgt. 3. In Betracht zu ziehen ist zudem ein - verschuldensunabhängiger - Ent- schädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff, der neben den Amts- haftungsanspruch treten kann (Senatsurteile BGHZ 136, 182, 184 und vom 18. Juni 1998 - III ZR 100/97 - BGHR GG vor Art. 1/enteignungsgleicher Ein- griff Bausperre 9). Der Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff setzt voraus, daß rechtswidrig in eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition - 11 - von hoher Hand unmittelbar eingegriffen wird, die hoheitliche Maßnahme also unmittelbar eine Beeinträchtigung des Eigentums herbeiführt, und dem Be- rechtigten dadurch ein besonderes, anderen nicht zugemutetes Opfer für die Allgemeinheit auferlegt wird. Die rechtswidrige Ablehnung eines Bauvorbe- scheides ist als enteignungsgleicher Eingriff zu werten. Wird ein Vorbescheid, auf dessen Erteilung der Eigentümer Anspruch hat, rechtswidrig versagt, so wird dadurch in die durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Baufreiheit, die aus dem Grundeigentum abzuleiten ist, eingegriffen (Senatsurteile BGHZ 125, 258, 264 und vom 18. Juni 1998 aaO). Die verzögerte Bearbeitung einer nach gel- tendem Recht positiv zu bescheidenden, entscheidungsreifen Bauvoranfrage kann ebenso einen enteignungsgleichen Eingriff darstellen wie die rechtswidri- ge förmliche Ablehnung eines Bauvorbescheids (vgl. Senatsurteil vom 11. Juni 1992 - III ZR 210/90 - LM Nr. 42 zu § 839 BGB). Im vorliegenden Fall kommt als Eingriffsobjekt das - vom Kläger im De- zember 1996 erworbene - Eigentum an dem Grundstück in Betracht. In dieses hätte die Beklagte dadurch, daß sie die Bescheidung der Bauvoranfrage über die angemessene Bearbeitungszeit hinauszögerte, eingegriffen, wenn der Klä- ger gemäß § 34 BauGB (oder § 35 BauGB) einen positiven Bauvorbescheid beanspruchen konnte. Während der Amtshaftungsanspruch auf vollen Schadensersatz gerich- tet ist, gewährt der Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff lediglich eine "angemessene Entschädigung". Der Kläger kann also lediglich eine Entschädi- gung für den "Substanzverlust" verlangen, den er dadurch erlitten hat, daß er zeitweise in der baulichen Ausnutzung seines Grundstücks behindert worden - 12 - ist. Dabei ist regelmäßig auf eine Bodenrente abzustellen (Senatsurteile BGHZ 125, 258, 265 und vom 11. Juni 1992 aaO). Wurm Schlick Kapsa Dörr Galke

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