9 U 60/17

Leitsatz: 1. Das in Bayern bis 2008 geltende Sportwettenmonopol, aufgrund dessen ausschließlich Lotterieunternehmen der Länder Sportwetten vertreiben durften, war objektiv mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar. Die Regelungen, die der Eindämmung der Spielsucht dienen sollten, verstießen gegen das Kohärenzgebot, da eine Reihe von Glückspielen (insbesondere Automatenspiele), die nicht unter das staatliche Monopol fielen, ein höheres Suchtpotential aufwiesen als jene, für die das Monopol galt. (Rn.4) 2. Dies allein begründet jedoch noch keinen für einen europarechtlichen Staatshaftungsanspruch erforderlichen qualifizierten Verstoß gegen Europäisches Recht. Dass die sich im Zusammenhang mit dem Verstoß stellenden Rechtsfragen gegebenenfalls zwischenzeitlich geklärt sein mögen, spielt keine Rolle, weil es für die Feststellung eines qualifizierten Verstoßes auf die ex-ante-Sicht zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung ankommt. (Rn.5) 3. So restriktive Maßnahmen wie die Schaffung eines Monopols, die sich nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzniveaus rechtfertigen lassen, müssen mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage ist, das festgelegte Ziel mit einem Angebot in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen. (Rn.12) 4. Im Falle einer Haftung wegen gesetzgeberischer Entscheidungen ist ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Verletzungshandlung und einem Schaden nur dann gegeben, wenn feststeht, dass bei fehlerfreiem Handeln eine andere, den Schaden vermeidende Ausübung der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit erfolgt wäre. Kann nicht ausgeschlossen werden, dass dasselbe Ergebnis auch bei fehlerfreiem gesetzgeberischen Handeln erzielt worden wäre, entfällt ein Schadensersatzanspruch. (Rn.45) Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Absatz 2 ZPO zurückzuweisen. Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen. Der Prozesskostenhilfeantrag der Klägerin für die Durchführung des Berufungsverfahrens wird zurückgewiesen. I. 1. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Absatz 2 Satz 1 Ziffer 1 ZPO). Der Klägerin steht der geltend gemachte Entschädigungsanspruch gegen die Beklagte nicht zu. Der Senat teilt die Einschätzung des Landgerichts, wonach es für einen europarechtlichen Staatshaftungsanspruch insbesondere an einem qualifizierten Verstoß gegen Europäisches Recht fehlt, aber auch der erforderliche unmittelbare Kausalzusammenhang nicht gegeben ist. Zur Begründung kann auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden. Die von der Berufung geltend gemachten Einwände stehen dem nicht entgegen. a) Zutreffend hat das Landgericht den für einen europarechtlichen Staatshaftungsanspruch erforderlichen qualifizierten Verstoß gegen Europäisches Recht verneint. aa) Richtig ist, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union [Urteile vom 08. September 2010 – C-46/08 –, juris (Carmen Media); - C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07 –, juris (Stoß); – C-409/06 –, juris (Winner Wetten)] das in Bayern bis 2008 gemäß § 5 LottoStV (Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 20. Juni 2004) geltende Sportwettenmonopol, aufgrund dessen ausschließlich Lotterieunternehmen der Länder Sportwetten vertreiben durften, objektiv mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar war. Die Regelungen, die gemäß § 1 LottoStV der Eindämmung der Spielsucht dienen sollten, verstießen gegen das in den Urteilen des Gerichtshofs statuierte Kohärenzgebot, da eine Reihe von Glückspielen (insbesondere Automatenspiele), die nicht unter das staatliche Monopol fielen, ein höheres Suchtpotential aufwiesen als jene, für die das Monopol galt (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – III ZR 196/11 –, Rn. 14, juris). bb) Dies allein begründet jedoch noch keinen für einen europarechtlichen Staatshaftungsanspruch erforderlichen qualifizierten Verstoß gegen Europäisches Recht. Dass die sich im Zusammenhang mit dem Verstoß stellenden Rechtsfragen ggf. zwischenzeitlich geklärt sein mögen, spielt keine Rolle, weil es für die Feststellung eines qualifizierten Verstoßes auf die ex-ante-Sicht zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung (BGH, Beschluss vom 26. April 2012 – III ZR 215/11 –, Rn. 12, juris) ankommt. (1) Nach der Rechtsprechung des EuGH liegt bei gesetzgeberischem Handeln ein hinreichend qualifizierter Verstoß nur dann vor, wenn ein Mitgliedsstaat bei der Ausübung seiner Rechtsetzungsbefugnis deren Grenzen offenkundig und erheblich überschritten hat. Hierbei sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen. Zu diesen Gesichtspunkten gehören u.a. das Maß an Klarheit und Präzision der verletzten Vorschrift, die Vorsätzlichkeit des Verstoßes und die Entschuldbarkeit des Rechtsirrtums. Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (BGH, a.a.O.). Die Beklagte hat die Grenzen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraumes nicht offenkundig und erheblich überschritten. Dies entspricht der einhelligen obergerichtlichen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 31. August 2016 – I-18 U 217/07 –, juris Rn. 25; OLG Köln, Urteil vom 03. Mai 2012 – I-7 U 194/11 –, Rn. 16, juris; OLG München, Urteil vom 15. Juli 2011 – 1 U 392/11 –, Rn. 56, juris) und höchstrichterlichen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – III ZR 197/11 –, juris; Urteil vom 18. Oktober 2012 – III ZR 196/11 –, Rn. 28, juris; Beschluss vom 28. Februar 2013 – III ZR 87/12 –, juris; Urteil vom 16. April 2015 – III ZR 333/13 –, juris; Urteil vom 16. April 2015 – III ZR 204/13 –, juris) Rechtsprechung, der auch der Senat gefolgt ist (Urteil vom 19. November 2013 – 9 U 114/12 –, Rn. 28, juris). Es besteht kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Die seinerzeit geltende Regelung mag die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EG (nunmehr Art. 56 AEUV) verletzt haben. Die Beklagte hat dadurch nach den dargestellten Grundsätzen die Grenzen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraumes jedoch nicht offenkundig und erheblich überschritten. Ein erheblich verringerter oder gar auf Null reduzierter Gestaltungsspielraum war hier nicht gegeben. In Ermangelung einer abschließenden gemeinschaftsrechtlichen Harmonisierung auf dem Gebiet des Glücksspielrechts verblieb der Beklagten ein erheblicher Gestaltungsspielraum (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – III ZR 196/11 –, Rn. 21, juris). (2) Für die auch vorliegend im Jahre 2006 maßgebliche Rechtslage in Bayern hat das OLG München in seiner Entscheidung vom 15. Juli 2011 (1 U 392/11, Rn. 56 ff., juris) ausgeführt: „Nach Auffassung des Senats war die Rechtslage, ob das Sportwettenmonopol gegen Unionsrecht verstößt bis zu dem Urteil des EuGH vom 8. September 2010 (EuGH NVwZ 2010,1409 - Stoß u.a.) nicht in dem Maße geklärt, als dass die Untersagungsverfügung durch die Beklagte zu 1, die Aufrechterhaltung dieser Verfügung und die Wiederanordnung der sofortigen Vollziehbarkeit, die die Bescheide bestätigenden Urteile der Verwaltungsgerichte sowie das Aufrechterhalten der entsprechenden bayerischen Bestimmungen als offenkundiger Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht einzustufen sind. Der Europäische Gerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass auf dem Gebiet der Spiele und Wetten, die, wenn im Übermaß betrieben, sozialschädliche Folgen haben, nationale Rechtsvorschriften gerechtfertigt sein können, die darauf abzielen, eine Anregung der Nachfrage zu vermeiden und die Ausnutzung der Spielleidenschaften der Menschen zu begrenzen (vgl. u.a. EuGH NVwZ 2010,1409 Rdnr.76 - Stoß u.a.; EuZW 2000,151 - Zenatti; NJW 1994 2013 . - Schindler; EuZW 2000,148 - Läärä). Dabei hat der Gerichtshof stets betont, dass die sittlichen religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die mit Spielen und Wetten einhergehenden sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft ein ausreichendes Ermessen der staatlichen Stellen rechtfertigen können, in Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der sozialen Ordnung ergeben (NVwZ 2010,1409 Rdnr.76 - Stoß u.a). Weiter hat der Europäische Gerichtshof ausgesprochen, dass so restriktive Maßnahmen wie die Schaffung eines Monopols, die sich nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzniveaus rechtfertigen lassen, mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen muss, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage ist, das festgelegte Ziel mit einem Angebot in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen (NVwZ 2010,1409 Rdnr. 83 - Stoß u.a). Im Rahmen von mit dem EG-Vertrag vereinbaren Rechtsvorschriften verbleibt die Wahl der Bedingungen für die Organisation und die Kontrolle der Tätigkeiten der Veranstaltung von und der Teilnahme an Glücksspielen, wie z. B. der Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Konzessionsvertrags mit dem Staat oder die Beschränkung der Veranstaltung von und der Teilnahme an bestimmten Spielen auf ordnungsgemäß dafür zugelassene Orte, im Ermessen der nationalen Stellen (BeckRS 2004, 77602, Rdnr.88 - Anomar). Der Europäische Gerichtshof verlangt nicht, dass hinsichtlich aller Arten von Glücksspielen eine einheitliche Regelung gefunden wird. Alleine der Umstand, dass von verschiedenen Arten von Glücksspielen einige einem staatlichen Monopol und andere einer Regelung unterliegen, nach der der private Veranstalter eine Erlaubnis benötigt, kann danach für sich genommen nicht dazu führen, dass diese Maßnahme ihre Rechtfertigung verliert (NVwZ 2010,1409 Rdnr.96 - Stoß u.a). Der Senat ist der Auffassung, dass weder die bis zu dem Zeitpunkt der streitgegenständlichen Entscheidungen vorhandene Rechtsprechung des EuGH so eindeutig war, dass auf einen offenkundigen Verstoß gegen Unionsrecht hätte geschlossen werden können, noch dass der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 denknotwendig die Rechtslage geklärt hat noch der Ankündigung bzw. Einleitung eines Verletzungsverfahrens durch die Kommission eine offenkundige Verletzung des Unionsrechts entnommen werden konnte. 1. Der EuGH hatte sich bis zu der oben genannten Entscheidung nicht mit der Rechtfertigung des Deutschen Sportwettenmonopols zu befassen gehabt. Vielmehr hatte der EuGH in ständiger Rechtsprechung betont, dass die Dienstleistungsfreiheit nicht grundsätzlich einem Wettmonopol des Staates entgegensteht, aber gefordert, dass zwischen einem staatlichen Wettmonopol und der angegebenen dem Allgemeinwohl dienenden Zielsetzung eine Kohärenz bestehen muss. Die Voraussetzung einer Kohärenz hat der EuGH nicht näher konkretisiert. Eindeutig war die Rechtsprechung des EuGH zu der Frage, welche Ziele eine staatliche Monopolisierung von Wetten rechtfertigen können. Offene oder verdeckte fiskalische Ziele hat der EuGH nicht anerkannt. Auch der Senat verkennt nicht die Gefahr, dass eherne Zielsetzungen vorgeschoben werden können, um rein fiskalische Zielsetzungen zu verdecken. Andererseits kann jedoch der Rechtsprechung des EuGH entnommen werden, dass die Frage, ob eine kohärente nationale Regelung besteht, durchaus nicht einfach zu beantworten ist. So hält der EuGH es für zulässig, wenn in einem gewissen Maße für staatliche Wettanbieter geworben wird, um Spielern einen Anreiz zu geben, von verbotenen geheimen Spiel- oder Wetttätigkeiten zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen (NVwZ 2010,1409 Rdnr.101 - Stoß u.a). Andererseits darf diese Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost oder ihm ein positives Image verliehen wird, das daran anknüpft, dass die Einnahmen für Aktivitäten im Allgemeininteresse verwendet werden, oder indem die Anziehungskraft des Spiels durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne vorspiegeln. um die Spielleidenschaft zu fördern (NVwZ 2010,1409 Rdnr. 103 - Stoß u.a). Die Entscheidung, ob eine Regelung inkohärent ist, bedarf daher der Vornahme von Wertungen und Abwägungsprozessen, die keineswegs nur zu einem Ergebnis führen können. Die abstrakten Ausführungen des EuGH zu dem Kohärenzgebot bis zu dem Zeitpunkt der streitgegenständlichen Entscheidungen der Beklagten waren daher nicht geeignet, den Mitgliedsstaaten klare und eindeutige Kriterien für eine kohärente Regelung zu liefern. Wenn weiter beachtet wird, dass der EuGH nicht gefordert hat, dass alle Arten von Spielen den gleichen Regelungen unterworfen werden und zwischen einzelnen Arten der Wett- und Glücksspiele zu unterscheiden ist, kann nach Auffassung des Senates allein aus den bis zu September 2010 vorliegenden Entscheidungen nicht gefolgert werden, dass das deutsche Sportwettenmonopol gegen europäisches Recht verstoßen hat. Die Rechtslage war bis zu diesem Zeitpunkt nicht eindeutig und nicht unumstritten (vgl. Streinz/Kruis NJW 2010,3745, 3750). Es ist noch anzumerken, dass auch nach den Urteilen des EuGH vom 8.9.2010 (NVwZ 2010,1409 - Stoß u.a; NVwZ 2010,1422 - carmen media) völlig offen ist, welche Regelungssysteme noch als kohärent im Sinne der Rechtsprechung des EuGH anerkannt werden und welche nicht. (OLG München, Urteil vom 15. Juli 2011 – 1 U 392/11 –, Rn. Randnummer56 - Randnummer67, juris) Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich gebilligt (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – III ZR 196/11 –, Rn. 21 ff., juris): „cc) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Berufungsgerichts, dass in dem in Rede stehenden Zeitraum die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die Grenzen zulässiger staatlicher Glückspielmonopole noch nicht so präzise geklärt hatte, dass die in Bayern seinerzeit geltende Rechtslage aufgrund der Judikatur des Gerichtshofs als offenkundig mit dem europäischen Recht unvereinbar gewertet werden musste. Erst in seinen Entscheidungen vom 8. September 2010 (C-46/08 - Carmen Media, NVwZ 2010, 1422; C-316/07 u.a. - Stoß u.a. - NVwZ 2010, 1409; C-409/06 - Winner Wetten - NVwZ 2010, 1419) hat sich der Gerichtshof mit der Rechtfertigung des deutschen Sportwettenmonopols und dessen konkreter Ausgestaltung befasst. In den vorangegangenen Entscheidungen zur staatlichen Regulierung und Monopolisierung von Sportwetten (Urteile vom 6. November 2003 - C-243/01 - Gambelli Slg. 2003, I-13076 = NJW 2004, 139; vom 21. Oktober 1999 - C-67/98 - Zenatti, Slg. 1999, I-7304 = EuZW 2000, 151; vom 21. September 1999 - C-124/97 - Läärä, Slg. 1999, I-6104 = EuZW 2000, 148 und vom 24. März 1994 - C-275/92 - Schindler, Slg. 1994, I-1078 = NJW 1994, 2013) hat der Gerichtshof zwar abstrakte Grenzen für solche Reglementierungen aufgezeigt. Jedoch hat er zugleich betont, dass den Mitgliedstaaten unter Berücksichtigung ihrer jeweiligen sittlichen, religiösen, kulturellen und soziokulturellen Besonderheiten ein Ermessen zustehe, festzulegen, welche Erfordernisse sich insbesondere bezüglich der Art und Weise der Veranstaltung von Lotterien ergäben (Urteile in Sachen Gambelli aaO Rn. 63; Zenatti aaO Rn. 14 f, 33 f; Läärä aaO, Rn. 13 f, 35 f, 39; Schindler aaO, Rn. 60 f). Nähere Vorgaben zur Ausübung dieses Ermessens enthalten die Entscheidungen nicht. Dies trifft insbesondere auch auf die von der Revision angeführten Urteile in den Sachen Zenatti und Gambelli (jew. aaO) zu, die sich mit der Rechtslage in Italien befassen. (1) In dem Fall Zenatti hat der Gerichtshof ausgeführt, die Begrenzung des Glückspielbetriebs zu den Zwecken, die Spiellust und den Betrieb der Spiele in geordnete Bahnen zu lenken, die Risiken eines solchen Betriebs im Hinblick auf Betrug und andere Straftaten auszuschalten und die sich daraus ergebenden Gewinne gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, diene europarechtlich legitimen Zielen (aaO Rn. 35). Der Gerichtshof hat die Zulässigkeit von Beschränkungen des Wettbetriebs negativ dahingehend abgegrenzt, dass sie wirklich dem Ziel dienen müssten, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und dass die Erzielung von Einnahmen für soziale Aktivitäten nur eine erfreuliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sein dürfe (aaO Rn. 36). Schließlich hat der Gerichtshof betont, es sei Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob die mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften gerechtfertigten Zielen dienten und die in ihnen enthaltenen Beschränkungen verhältnismäßig seien (aaO Rn. 37). Nähere inhaltliche Vorgaben, welche (weiteren) Ziele im Bereich der Regulierung von Wetten eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen können und welche Maßnahmen zur Erreichung dieser Ziele zulässig sind, sind dem Urteil nicht zu entnehmen. Im Gegenteil hat der Gerichtshof, ebenso wie im Urteil in der Sache Lärää (aaO, Rn. 35 f, 39), den weiten Ermessens-, Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum der Mitgliedstaaten bei der Zulassung von Lotterie- und Glückspielangeboten unterstrichen (Stein, Anmerkung zu dem Urteil in der Sache Zenatti, EuZW 2000, 153, 154). Insbesondere auch die Monopolisierung bei einem Anbieter hat der Gerichtshof nicht für unzulässig gehalten (siehe Urteil in der Sache Zenatti aaO, Rn. 32 f; Urteil in der Sache Lärää aaO Rn. 34 f). Die Unvereinbarkeit der bayerischen Rechtslage betreffend die Sportwetten mit der Dienstleistungsfreiheit ließ sich damit aus dem Urteil in der Sache Zenatti nicht ableiten. (2) Dies gilt in gleicher Weise für das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in der Sache Gambelli. Darin hat der Gerichtshof zunächst unter Bezugnahme auf seine Entscheidungen in den Sachen Schindler, Lärää und Zenatti bekräftigt, dass den Mitgliedstaaten nach Maßgabe ihrer jeweiligen sittlichen, religiösen, kulturellen und soziokulturellen Besonderheiten ein Ermessen zustehe, Beschränkungen des Betriebs von Spielen und Wetten zu statuieren (aaO Rn. 63). Weiterhin hat er betont, dass solche Beschränkungen durch zwingende Gründe, wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein können (aaO Rn. 67). Allerdings hat er weiter ausgeführt, die Reglementierungen, die auf solche Gründe sowie auf die Notwendigkeit gestützt seien, Störungen der sozialen Ordnung vorzubeugen, müssten auch geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie "kohärent" und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitrügen (aaO). Obgleich zur Begründung der Europarechtswidrigkeit der im maßgeblichen Zeitraum in Bayern geltenden Rechtslage angeführt wurde, sie genüge nicht den Anforderungen der Kohärenz, konnte aus der "Gambelli-Entscheidung" noch nicht mit der notwendigen Klarheit abgeleitet werden, dass die in Rede stehenden Regelungen zu Sportwetten einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit beinhalteten. Der Gerichtshof hat sich in diesem Urteil mit der Kohärenz, das heißt mit der Stimmigkeit, der dort maßgeblichen italienischen Rechtsvorschriften nur unter dem Gesichtspunkt befasst, dass der italienische Staat im Fiskalinteresse eine Politik der Ausweitung des Spielens und Wettens verfolge und sich in diesem Fall als Rechtfertigung seiner Reglementierungen nicht auf die öffentliche Sozialordnung und die Notwendigkeit berufen könne, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern (aaO Rn. 68 f). Die Kohärenz unter dem für den vorliegenden Sachverhalt maßgebenden Aspekt, dass Glücksspiele, die nicht unter das staatliche Monopol fallen, ein höheres Suchtpotential aufweisen als jene, für die das Monopol gilt, war in der "Gambelli-Entscheidung" hingegen auch nicht andeutungsweise angesprochen. Dieser Gesichtspunkt hat in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union erst in den Urteilen vom 8. September 2010 (Carmen Media aaO Rn. 67 f; Stoß aaO Rn. 100 ff, 106) Bedeutung erlangt. Dementsprechend ließ sich dem "Gambelli-Urteil" kein - zumindest kein einen qualifizierten Verstoß begründender - Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die fraglichen Regelungen einen ungerechtfertigten Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit beinhalteten.“ Der Senat hält diese Rechtsprechung nach wie vor für zutreffend. Auch die Ausführungen der Klägerin rechtfertigen nicht, diese Rechtsprechung aufzugeben. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang einen Rechtsirrtum der Beklagten bei der Auslegung des europäischen Rechts erörtert und meint, die Beklagte hätte bereits 2006 – ebenso wie das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 28. März 2006 – zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass das Sportwettenmonopol in Bayern seinerzeit mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar war, ist dies unerheblich. Wie bereits eingangs dargestellt, setzt der europarechtliche Staatshaftungsanspruch nicht lediglich einen Verstoß gegen europäisches Recht voraus, der durchaus bereits seinerzeit gegeben war. Voraussetzung für eine Haftung ist vielmehr ein qualifizierter Verstoß, welcher bei gesetzgeberischem Handeln nur dann gegeben ist, wenn ein Mitgliedsstaat bei der Ausübung seiner Rechtsetzungsbefugnis deren Grenzen offenkundig und erheblich überschritten hat, was aus den erörterten Gründen nicht der Fall war. Es gab kein Europäisches Recht zur Regelung von Sportwetten, wie es auch seinerzeit keine gefestigte einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes darüber gab, wann eine innerstaatliche Regelung zur Rechtfertigung eines Sportwettenmonopols ausreichend kohärent ist. Deshalb ist es auch unerheblich, ob für die Feststellung eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen Europäisches Recht eine Entscheidung eines „nationalen Höchstgerichts“ Bedeutung haben könnte. Die in diesem Zusammenhang von der Klägerin formulierten Fragen zur Vorlage der Sache an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV sind ebenfalls unerheblich. Die Feststellung, ob die Voraussetzungen für einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch im konkreten Einzelfall erfüllt sind, obliegt entsprechend den vom Gerichtshof hierfür entwickelten Leitlinien grundsätzlich den nationalen Gerichten (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – III ZR 196/11 –, Rn. 38, juris). Dass das Europäische Recht vom Europäischen Gerichtshof einheitlich und für alle Mitgliedstaaten verbindlich ausgelegt wird und daher ein Mitgliedstaat „gegenüber einer gefestigten einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofes“ nicht einwenden kann, die Rechtsprechung betreffe einen anderen Mitgliedstaat, kann nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Auch die zweite Vorlagefrage betrifft nicht die Auslegung der Voraussetzungen für einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch sondern die Anwendung dieser Grundsätze im konkreten Einzelfall. (3) Am Fehlen eines qualifizierten Verstoßes gegen Europäisches Recht vermochte auch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 nichts zu ändern (Urteil vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01 –, Rn. 144, juris). Für die Zeit nach dieser Entscheidung hat das OLG München in seiner o.g. Entscheidung vom 15. Juli 2011 (– 1 U 392/11 –, juris) einen qualifizierten Verstoß mit folgenden Erwägungen verneint: „Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts konnte selbst dann, wenn die Ausführungen Hinweise geliefert hätten, dass die entsprechenden Normen auch nicht mit europarechtlichen Bestimmungen in Einklang stehen können, im Hinblick auf die eingeräumte Übergangsfrist nicht gefolgert werden, dass die das Wettmonopol konstituierenden Regelungen aus europarechtlichen Erwägungen nicht mehr anwendbar sind. Es war durchaus erwägenswert, ob die vom BVerfG gewährte Übergangsfrist auch europarechtlich anzuerkennen ist oder ob der EuGH ebenfalls dem Gesetzgeber eine Frist einräumt bzw. eine eingeräumte Übergangsfrist nachträglich billigt. Der EuGH hat sich erstmals in dem Verfahren C-409/06 - Winner Wetten (NVwZ 2010, 1419) mit der Frage zu befassen gehabt, ob nationale Regelungen für ein staatliches Sportwettenmonopol, die unzulässige Beschränkungen der in den Art. EGV Artikel 43 EG und EGV Artikel 49 EG garantierten Niederlassungsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit enthalten, weil sie nicht entsprechend der Rechtsprechung des Gerichtshofs in kohärenter und systematischer Weise zur Begrenzung der Wetttätigkeit beitragen, trotz des grundsätzlichen Anwendungsvorrangs unmittelbar geltenden Gemeinschaftsrechts ausnahmsweise für eine Übergangszeit weiterhin angewandt werden dürfen. Der EuGH hat diese Frage mit Urteil vom 8.9.2010 verneint (a.a.O.). Jedoch hat der EuGH erwogen, ob ausnahmsweise eine vorübergehende Aussetzung der Verdrängungswirkung zu gewähren ist, sofern ein Übergangszeitraum durch zwingende Erwägungen der Rechtssicherheit gerechtfertigt sein kann. Die Entscheidung des EuGH ist im Hinblick auf die Feststellung des Vorlagegerichtes konsequent, da kein zwingendes Interesse besteht, eine nach den Feststellungen des Vorlagegerichtes im Ergebnis wirkungslose Regelung für einen Übergangszeitraum weiter anzuwenden. Es ist insoweit zu bemerken, dass die Vorlagefrage keinerlei Gründe für eine Aussetzung der Verdrängungswirkung beinhaltet hat. Nach Auffassung des Senates wurde erst durch diese Entscheidung des EuGH klargestellt, dass die vom Bundesverfassungsgericht eingeräumte Übergangsfrist für den Verstoß gegen europäisches Recht keine Geltung beanspruchen kann.“ (OLG München, Urteil vom 15. Juli 2011 – 1 U 392/11 –, Rn. 63 ff., juris) Auch diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof bestätigt: „Dennoch haben die Beklagten nicht in hinreichend qualifizierter Weise gegen das europäische Recht verstoßen. (1) Zwar hat die Verwaltung der Beklagten auch nach Bekanntwerden des Urteils des Bundesverfassungsgerichts die Untersagungsverfügung aufrecht erhalten und es der Klägerin beziehungsweise ihrem Geschäftsbesorger nicht - etwa durch Erteilung einer entsprechenden Genehmigung - ermöglicht, Sportwetten zu vertreiben. Ein qualifizierter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ist ihr gleichwohl nicht anzulasten. Denn die Bediensteten der Beklagten durften annehmen, dass es bis zu der vom Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber aufgegebenen Neuregelung des Wett- und Glückspielrechts, die spätestens zum 1. Januar 2008 erfolgen musste, auch mit dem materiellen europäischen Gemeinschaftsrecht in Einklang stand, das Angebot von Sportwetten den bisherigen Monopolinhabern vorzubehalten. Es kann deshalb auf sich beruhen, ob insoweit die Rechtsauffassung vertretbar war, während der vom Bundesverfassungsgericht zugestandenen Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 sei ein an sich materiell europarechtswidriger Regelungszustand aus zwingenden Gründen der Rechtssicherheit (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-409/06 - Winner Wetten, NVwZ 2010, 1419 Rn. 66 mwN) gemeinschaftsrechtlich hinnehmbar, wie dies in dem Verfahren "Winner Wetten" vor dem Gerichtshof offenbar alle Regierungen, die Erklärungen abgegeben haben, geltend gemacht haben (vgl. EuGH aaO Rn. 63; Schlussanträge des Generalanwalts Bot, juris, Rn. 79 ff; siehe ferner VGH Kassel NVwZ 2006, 1435, 1439; OVG Münster NVwZ 2006, 1078, 1080). Das Bundesverfassungsgericht hat während der von ihm zugestandenen Übergangsfrist nicht die uneingeschränkte Fortgeltung der als verfassungswidrig - und aufgrund der Parallelität der Kohärenzanforderungen zugleich als gemeinschaftsrechtswidrig - erkannten Rechtslage gebilligt. Vielmehr hat es für die Anwendbarkeit der bislang geltenden Normen Maßgaben statuiert, nach denen unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des staatlichen Monopols andererseits herzustellen war (BVerfGE 115, 276, 319). Danach durften zwar - vor dem Hintergrund, dass die Errichtung eines staatlichen Wettmonopols für sich genommen weder verfassungs- noch europarechtswidrig ist (vgl. BVerfGE aaO S. 309) - das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Unternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Beklagten zu 2 veranstaltet wurden, weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden, wobei das Bundesverfassungsgericht sogar eine Aufrechterhaltung der Strafbewehrung nicht für ausgeschlossen erachtete (aaO S. 319). Jedoch war damit zu beginnen, das Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. Der Staat durfte insbesondere die Übergangszeit nicht zu einer expansiven Vermarktung von Wetten nutzen. Daher waren bis zu einer Neuregelung die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltungen sowie eine Werbung, die über sachliche Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten aufforderte, untersagt. Ferner hatte die staatliche Lotterieverwaltung umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären (aaO). Das Bundesverfassungsgericht hat die in der gesetzlichen Regelung angelegten und dementsprechend in der Praxis realisierten Defizite bei der Verwirklichung der das Wettmonopol grundsätzlich rechtfertigenden, vorgenannten Ziele darin gesehen, dass es an einer aktiven Prävention fehlte (aaO S. 311 f) und vor allem, dass die Geschäftspraxis des Monopolanbieters nach ihrem tatsächlichen Erscheinungsbild dem einer wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung entsprach (aaO S. 314 ff). Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit die breit angelegte Werbung, in der das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung dargestellt wurde (aaO S. 314), die breiten Vertriebswege und die fehlende aktiv kommunizierte Prävention beanstandet (aaO S. 315 f). Der Behebung eben jener Defizite dienten die im Vorgriff auf entsprechende gesetzliche Neuregelungen für die Übergangszeit aufgestellten Maßgaben. Ihr Inhalt zielte darauf ab, genau die Mängel der bestehenden Rechtslage abzustellen, die maßgeblich zu deren Verfassungswidrigkeit führten. Da das Bundesverfassungsgericht bei seiner Entscheidung nicht nur der Sache nach die Kriterien der "Gambelli-Entscheidung" angewandt, sondern zugleich - wie ausgeführt - die Parallelität der Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten betont hatte (aaO S. 316 f), lag für die Verwaltung der Beklagten die Annahme nahe, dass, sofern diese Maßgaben beachtet werden, auch vor dem formellen Erlass der entsprechenden (Änderungs-)Gesetze in der Praxis ein Zustand hergestellt werden kann, der nicht nur mit dem Grundgesetz, sondern auch mit dem Europarecht in Einklang steht (so vor allem BayVGH, Beschluss vom 23. August 2006 - 24 CS 06.1881, juris Rn. 53, 64; die dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde durch Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Oktober 2006, WM 2006, 2326, nicht zur Entscheidung angenommen). Im Übrigen wäre wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts die Einräumung einer Übergangszeit durch das Bundesverfassungsgericht nicht nur ins Leere gegangen, sondern sogar für den Rechtsanwender irreführend gewesen. Dass die vom Bundesverfassungsgericht eingeforderten Maßgaben tatsächlich zügig und vollständig umgesetzt wurden, hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, vom Bundesverfassungsgericht gebilligt, der bayerischen Verwaltung in ständiger Rechtsprechung attestiert (z.B. BayVGH, Beschlüsse vom 3. August 2006, NVwZ 2006, 1430, 1431 f; vom 23. August 2006 - 24 CS 06.1881, juris Rn. 35 f, 52; vom 2. Oktober 2007 - 24 CS 07.1986, juris Rn. 30 und vom 15. November 2007 - 24 CS 07.2792, juris Rn. 29 f; BVerfG WM 2006, 2326, 2327 zum Beschluss des BayVGH vom 23. August 2006; siehe auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 31. März 2006 - 1 BvR 1840/05, juris Rn. 5). (2) … (3) Soweit die Legislative des Beklagten zu 2 betroffen ist, ist ein solcher Verstoß ebenfalls auszuschließen. Dabei kann dem Gesetzgeber insbesondere nicht vorgehalten werden, er habe schnellstmöglich, also noch vor Ablauf der vom Bundesverfassungsgericht eingeräumten Übergangszeit, eine "auch dem Buchstaben nach" gemeinschaftsrechtskonforme Gesetzeslage schaffen müssen. Zunächst durfte auch der Gesetzgeber davon ausgehen, dass schon vor Anpassung des Gesetzeswortlauts an die Vorgaben des Bundesverfassungsrechts die Exekutive willens und in der Lage ist, für die Übergangsphase einen Zustand herzustellen, der europarechtlich keinen durchgreifenden Bedenken (mehr) ausgesetzt ist. Zudem war ausreichende Zeit vonnöten, um den aus den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts folgenden (national- wie europarechtlichen) Anpassungsbedarf sorgfältig zu ermitteln, die hieraus folgenden Handlungsoptionen herauszuarbeiten und sich - gegebenenfalls auch nach Abstimmung mit den Rechtssetzungsorganen des Bundes - unter Abwägung der jeweils in Rede stehenden Belange für eine Lösung zu entscheiden. So gab es für die Schaffung einer im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kohärenten Lösung für den Bereich der Sportwetten und Glücksspiele eine Vielzahl von denkbaren Lösungen, da den Mitgliedstaaten insoweit ein weiter Ermessensspielraum zusteht (EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01 - Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 63 mwN). Hinzu kommt, dass die hier maßgeblichen Regelungen nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes von den Ländern zu schaffen waren und diese Regelungen, um einen - sinnvollen - bundeseinheitlichen Standard zu gewährleisten, in einem Staatsvertrag aller deutschen Länder enthalten waren. Aufgrund dieser Ausgangslage ist dem Beklagten zu 2 insbesondere nicht anzulasten, dass sie auf einen gesetzgeberischen "Alleingang" verzichtete und zusammen mit den übrigen Ländern wiederum eine - nunmehr den europarechtlichen Vorgaben entsprechende – bundeseinheitliche Regelung anstrebte. Unter Berücksichtigung dieser Umstände war es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte zu 2 - ebenso wie alle anderen Bundesländer - die bis zum 31. Dezember 2007 eingeräumte Übergangsfrist ausschöpfte.“ (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – III ZR 196/11 –, Rn. 28, juris) Gerade die letzten Ausführungen unter Ziff. (3) treffen einschränkungslos auch auf die hiesige Beklagte zu, so dass dahingestellt bleiben kann, ob sich allein aus der Entscheidung des BVerfG vom 28. März 2006 mit der für einen europarechtlichen Staatshaftungsanspruch erforderlichen Deutlichkeit die Unvereinbarkeit des bayerischen Sportwettenmonopols mit der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit ergeben konnte (vgl. hierzu OLG München, Urteil vom 15. Juli 2011 – 1 U 392/11 –, Rn. 63ff., juris, sowie BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – III ZR 196/11 –, Rn. 27, juris). b) Jedenfalls fehlt es aber – entgegen der Auffassung der Klägerin, die einen Verstoß der Beklagten gegen Unionsrecht darin sehen möchte, dass diese eine Strafbarkeit des Veranstaltens von Sportwetten nicht durch Änderung des § 284 StGB aufgehoben oder eingeschränkt hat, – am für eine Haftung erforderlichen unmittelbaren Kausalzusammenhang zwischen diesem Unterlassen und dem geltend gemachten Schaden. Dies geht zu Lasten der Klägerin, die insoweit als Anspruchstellerin die Darlegungs- und Beweislast trägt. Im Falle einer Haftung wegen gesetzgeberischer Entscheidungen ist (wie bei Ermessensentscheidungen auch) ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Verletzungshandlung und einem Schaden nur dann gegeben, wenn feststeht, dass bei fehlerfreiem Handeln eine andere, den Schaden vermeidende Ausübung der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit erfolgt wäre. Kann nicht ausgeschlossen werden, dass dasselbe Ergebnis auch bei fehlerfreiem gesetzgeberischen Handeln erzielt worden wäre, entfällt ein Schadensersatzanspruch. Für Ermessensentscheidungen ist anerkannt (vgl. nur Wöstmann in: Staudinger, Neubearbeitung 2013, BGB § 839, Rn. 226), dass ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Verletzungshandlung und einem Schaden nur dann gegeben ist, wenn feststeht, dass bei fehlerfreiem Verhalten eine andere, den Schaden vermeidende Ermessensausübung vorgenommen worden wäre. Für einen Anspruch auf Schadenersatz ist dann kein Raum, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass es bei fehlerfreier Ausübung des Ermessens zu demselben Ergebnis gekommen wäre (BGH, Urteil vom 30. Mai 1985 – III ZR 198/84 –, juris). Diese für ermessensgebundenes Verwaltungshandeln geltenden Grundsätze müssen gleichermaßen für das Handeln des Gesetzgebers gelten, weil nur so dem auch in diesem Zusammenhang zu beachtenden Grundsatz Rechnung getragen werden kann, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden können soll, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können (BGH, Beschluss vom 26. April 2012 – III ZR 215/11 –, Rn. 12, juris). Dass es für die Beklagte im Rahmen ihres gesetzgeberischen Spielraumes eine Vielzahl von Möglichkeiten einer europarechtskonformen Gestaltung gab, hat die Klägerin selbst eingeräumt. Dass alle der Beklagten zur Verfügung stehenden Optionen zu einer Straffreiheit der von der Klägerin beabsichtigten Vermittlung von Sportwetten geführt hätten, steht jedoch nicht fest. Zutreffend weist das Landgericht darauf hin, dass eine Änderung der Vorschrift des § 284 StGB zur Herbeiführung einer mit der Dienst- und Niederlassungsfreiheit nach Art 49, 56 AEUV vereinbaren Gestaltung nicht zwingend erforderlich war, vielmehr auch – auf Initiative der Beklagten – eine Änderung der jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften zur Regelung der Voraussetzungen einer behördlichen Erlaubnis im Sinne von § 284 StGB in Betracht kamen (welche durchaus auch ein den europarechtlichen Anforderungen gerecht werdendes staatliches Monopol beinhalten konnten). Dass es ausgeschlossen war, eine europarechtskonforme Lösung unter Aufrechterhaltung des § 284 StGB zu finden, ist nicht ersichtlich. Entgegen der Annahme der Klägerin kann sich die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf berufen, es liege in ihrem Gestaltungsermessen, „eine strafbewehrte Lösung unter Beteiligung der Länder anzustreben“. Die von der Klägerin hierzu zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 12. Juli 2001 (III ZR 282/00, Rn. 16, juris) ist nicht einschlägig, weil diese die Problematik des rechtmäßigen Alternativverhaltens thematisiert. Bei dem Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens geht es aber um die der Bejahung des Kausalzusammenhangs nachfolgende Frage, inwieweit einem Schadensverursacher die Folgen seines pflichtwidrigen Verhaltens bei wertender Betrachtung billigerweise zugerechnet werden können. Dies setzt aber voraus, dass vorab die Frage der Kausalität selbst geklärt ist (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1997 – III ZR 52/97 –, Rn. 15, juris). Vorliegend geht es jedoch gerade um die Frage der (einfachen) Kausalität zwischen dem Verhalten der Beklagten und dem Schaden der Klägerin. Es geht daher auch keineswegs darum, dass sich eine in Anspruch genommene Körperschaft auf eine Ersatzursache im Verantwortungsbereich einer anderen Körperschaft beruft. 2. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Berufungsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 522 Absatz 2 Satz 1 Ziffer 2 und 3 ZPO. Auch ist eine mündliche Verhandlung vorliegend nicht geboten, § 522 Absatz 2 Satz 1 Ziffer 4 ZPO. Eine Rücknahme der Berufung würde gegenüber einer Entscheidung gemäß § 522 Absatz 2 ZPO zwei Gerichtsgebühren sparen (vgl. Ziffern 1220, 1222 des Kostenverzeichnisses zu § 3 Absatz 2 GKG). II. Da die Berufung aus den o.g. Gründen keine Aussicht auf Erfolg hat, konnte der Klägerin für das Berufungsverfahren auch keine Prozesskostenhilfe bewilligt werden.