10 K 302.16

Es wird festgestellt, dass der Bescheid der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 16. Februar 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Juni 2011 wegen Verstoßes gegen Art. 10 Satz 2 der Emissionshandels-Richtlinie a.F. und wegen Verkennung genereller Zuteilungsregeln bei Anwendung von § 4 Abs. 3 Satz 1 und § 20 des Zuteilungsgesetzes 2012 rechtswidrig ist, soweit nicht mehr als 14.564.580 Berechtigungen zugeteilt worden sind. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Klägerin trägt 3/10 und die Beklagte 7/10 der Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässige Klage hat teilweise Erfolg. I. Der Parteiwechsel auf Klägerseite ist nach § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässig. Die Klage war ursprünglich von der E... Kraftwerke GmbH erhoben worden. 2015 hat sie das operative Geschäft auf die U... Holding ausgegliedert, die wiederum das operative Geschäft auf die U... Kraftwerke GmbH übertragen hat, die nunmehr als Klägerin auftritt. Bei der Abspaltung des operativen Geschäfts von E... und der Übertragung auf U...handelt es sich um einen Fall der Rechtsnachfolge nach § 265 Abs. 2 ZPO. Bei der Ausgliederung im Sinne von § 123 Abs. 3 Umwandlungsgesetz (UmwG) bleibt der bisherige Rechtsträger erhalten. Ansprüche gehen im Wege der sog. partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf den neuen Rechtsträger über (vgl. § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Bei der Ausgliederung liegt jedenfalls im Aktivprozess nach einhelliger Auffassung eine Rechtsnachfolge im Sinne von § 265 ZPO vor (OLG Hamm, Urteil vom 6. September 2016 – 25 U 9/14 –, Rn. 38, juris). Gemäß § 167 VwGO i.V.m. § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO hat die Veräußerung oder Abtretung auf den Prozess keinen Einfluss. Der Veräußernde bzw. Abtretende wird kraft Gesetzes Prozessstandschafter des Rechtsnachfolgers. Ein Wechsel auf Klägerseite wie im vorliegenden Fall bedarf gemäß § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO der Zustimmung des Beklagten. Es genügt, dass der Beklagte sich hinsichtlich dieser subjektiven Klageänderung schriftsätzlich rügelos auf den Parteiwechsel eingelassen hat (§ 91 Abs. 2 VwGO). Das war hier der Fall. Der Prozessbevollmächtigte hat auf den Wechsel auf Klägerseite mit Schriftsatz vom 23. August 2016 hingewiesen. Die Übertragung des operativen Geschäfts von E... auf U...war der DEHSt im Übrigen dienstlich bekannt. Die Beklagte hat in Schriftsätzen vom 22. November 2016 und 10. Juli 2018 Stellung genommen, ohne den Parteiwechsel zu rügen. II. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig, nachdem sich die ursprünglich erhobene Verpflichtungsklage erledigt hat, weil offene Ansprüche auf Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen für die zweite Handelsperiode von 2008 bis 2012 spätestens mit Ablauf des 30. April 2013 untergegangen sind (BVerwG, Urteil vom 26. April 2018 – 7 C 20/16 –, juris Rn. 30). Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides der DEHSt vom 16. Februar 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Juni 2011. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse ergibt sich aus der vorgetragenen Absicht der Klägerin, Entschädigungsansprüche geltend zu machen. Ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse kann vorliegen, wenn die Weiterführung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dazu dienen soll, einen Schadenersatzprozess vor den Zivilgerichten vorzubereiten. Voraussetzung ist in diesem Fall aber, dass der beabsichtigte Zivilprozess nicht offensichtlich aussichtslos ist. Von offensichtlicher Aussichtslosigkeit ist auszugehen, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete zivilrechtliche Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht (BVerwG, Urteile vom 30. Juni 2004 – 4 C 1.03 –, juris Rn. 21). Gemessen hieran vermag ein beabsichtigter Amtshaftungsprozess (1.) und Geltendmachung eines unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (2.) kein anzuerkennendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu begründen. Für eine beabsichtigte Klage der Klägerin auf Entschädigung wegen enteignungsgleichen Eingriffs (3.) besteht dagegen ein berechtigtes Fortsetzungsfeststellungsinteresse, soweit nicht eine Entschädigung wegen legislativen Unrechts geltend gemacht wird. Darüber hinaus kann ein berechtigtes Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch dann bestehen, wenn die Feststellung für ein anderes Rechtsverhältnis, insbesondere ein anderes Verfahren vorgreiflich sein kann (BVerwG, Beschluss vom 4. Dezember 2018 – 6 B 56/18 –, juris Rn. 13). In Bezug auf legislatives Unrecht wäre eine Klage vor dem Bundesverfassungsgericht auf Verpflichtung des Gesetzgebers zum Erlass eines Entschädigungsgesetzes (4.) jedenfalls nicht von vorneherein völlig aussichtslos. 1. Amtshaftungsansprüche nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG scheitern offensichtlich am fehlenden Verschulden der DEHSt. Nach ständiger Rechtsprechung ist jeder Amtsträger bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung verpflichtet, die Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft prüfen und sich danach aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsmeinung zu bilden. Wenn die nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers als rechtlich vertretbar angesehen werden kann, kann selbst aus einer späteren Missbilligung dieser Rechtsauffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht hergeleitet werden (BVerwG, Urteil vom 26. April 2018 – 7 C 20/16 –, juris Rn. 62 m.w.N). Beim Emissionshandelsrecht handelt es sich um ein komplexes Rechtsgebiet, zu dem zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides obergerichtliche Rechtsprechung noch weitgehend fehlte. Zusätzlich sind die Mitarbeiter der DEHSt durch die hier zu berücksichtigende Kollegialgerichtsregel exkulpiert. Danach kann ein Verschulden entfallen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig gebilligt hat (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37/04 – juris Rn. 27 ff.). Dies ist hier einschlägig. Die Rechtmäßigkeit der Umsetzung des Art. 10 Satz 2 EHRL im ZuG 2012 ist vom Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 10. Oktober 2012 – 7 C 10/10 –, Rn. 33 f., juris) bestätigt worden. Die Rechtmäßigkeit der Anwendung der Kürzungsvorschriften in § 4 Abs. 3 und § 20 ZuG 2012 ist zweimal vom Bundesverwaltungsgericht (Urteile vom 30. Oktober 2014 – 7 C 9.13 –, juris Rn. 26 ff. und vom 10. Oktober 2012, a.a.O.) und einmal vom Bundesverfassungsgericht (Nichtannahmebeschluss vom 5. März 2018 – 1 BvR 2864/13 –, juris) bestätigt worden. Hinsichtlich der Frage der Einbeziehung von Block 2 des Kraftwerks S... hat die Kammer das Vorgehen der DEHSt im Eilverfahren mit Beschluss vom 11. April 2013 (VG 10 L 111.13) gebilligt. 2. Ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch kommt offensichtlich nicht in Betracht. Der Anspruch setzt voraus, dass die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, die Verleihung von Rechten an die Geschädigten bezweckt, der Verstoß gegen diese Norm hinreichend qualifiziert ist und dass zwischen diesem Verstoß und dem den Geschädigten entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (stRspr, EuGH, Urteil vom 19. Juni 2014 - C-501/12 u.a. –, juris). Ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht setzt voraus, dass der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat, wobei zu den insoweit zu berücksichtigenden Gesichtspunkten insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift sowie der Umfang des Ermessensspielraums gehören, den die verletzte Vorschrift den nationalen Behörden belässt (vgl. EuGH, Urteile vom 5. März 1996 – C-46/93 –, juris Rn. 55 f. und vom 25. Januar 2007 – C-278/05 –, juris Rn. 70). Ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ist jedenfalls dann hinreichend qualifiziert, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs offenkundig verkannt worden ist (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 – C-429/09 –, juris Rn. 52). Ein möglicher Verstoß ergibt sich hier erstmals aus dem Urteil des EuGH vom 26. Februar 2015 (ŠKO-Energo – C-43/14 – juris Rn. 28), das nach dem Ende der zweiten Handelsperiode ergangen ist. Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. war nicht eindeutig zu entnehmen, dass für die Anwendung der 90 % kostenloser Zuteilung jeweils auf den betroffenen Wirtschaftssektor bzw. die individuelle Anlage abzustellen wäre. Auch für eine unionsrechtliche Staatshaftung aus judikativem Unrecht wegen fehlender Vorlage an den EuGH fehlt es an einem qualifizierten Verstoß. Art 177 Abs. 3 EWGV (Art. 267 Abs. 3 AEUV) ist dahin auszulegen, dass ein Gericht, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, seiner Vorlagepflicht nachkommen muss, wenn in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Gemeinschaftsrechts gestellt wird, es sei denn, es hat festgestellt, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende gemeinschaftsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die gerichtliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 – C-283/81 –, juris Rn. 21). Hinsichtlich der Auslegung von . Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass nicht ersichtlich ist, dass das Bundesverwaltungsgericht das Vorliegen eines "acte clair" in unvertretbarer Weise bejaht hat (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 5. März 2018 – 1 BvR 2864/13 –, juris Rn. 16 - 18). Das Bundesverwaltungsgericht habe unter Anwendung und Auslegung des materiellen Unionsrechts ausführlich erläutert, warum es zu der Überzeugung gelangt sei, dass die Rechtslage in Bezug auf Art. 10 EHRL eindeutig sei. Diese Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts beziehen sich zwar auf die Prüfung einer Verletzung des gesetzlichen Richters in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, haben aber auch für einen unionsrechtlichen Schadensersatzanspruch Bedeutung. Wenn sich das Bundesverwaltungsgericht danach mit gut vertretbaren Argumenten gegen eine Vorlage an den EuGH entschieden hat, so liegt darin kein qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht. 3. Es besteht ein berechtigtes Fortsetzungsfeststellungsinteresse, soweit die Klägerin einen Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff geltend macht und sich nicht gegen legislatives Unrecht wendet. Der Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff setzt voraus, dass rechtswidrig in eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition von hoher Hand unmittelbar eingegriffen wird, die hoheitliche Maßnahme also unmittelbar eine Beeinträchtigung des Eigentums herbeiführt, und dem Berechtigten dadurch ein besonderes, anderen nicht zugemutetes Opfer für die Allgemeinheit auferlegt wird (BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 – III ZR 282/00 –, juris Rn. 21). Der Klägerin kann ein Anspruch wegen eines enteignungsgleichen Eingriffs im Hinblick darauf zustehen, dass zu den von der Eigentumsgarantie geschützten Rechtspositionen auch der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb gehören kann, allerdings nur insoweit, als es um die Substanz des Betriebes geht. Von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt ist die Benutzbarkeit der dem Anlagenbetreiber eigentumsrechtlich zugeordneten Gegenstände der Anlage oder der Fortbestand des von ihm eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs. Soweit zum Ausgleich der im Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz geregelten Beschränkungen, insbesondere der Pflicht der Anlagenbetreiber zur Abgabe von Emissionsberechtigungen im Umfang der tatsächlich verursachten Emissionen, ein Anspruch auf kostenlose Zuteilung von Berechtigungen besteht, kann ein Eingriff in diesen Schutzbereich auch in der Zuteilungsentscheidung selbst liegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2009 – 1 BvR 3151/07 –, juris Rn. 73 m.w.N.). Anders als in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestand bei der Klägerin im vorliegenden Fall keine Überausstattung mit Berechtigungen, mit der eine verkürzte Zuteilung ausgeglichen werden könnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2007 – 7 C 33.07 –, juris Rn. 9 ff., Beschluss vom 21. Juni 2012 – 7 B 60.11 –, juris Rn. 11 f. und Urteil vom 26. April 2018 – 7 C 20/16 –, juris Rn. 52 - 53). Vielmehr lag eine Unterallokation vor. Soweit die Klägerin einen Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff wegen der Nichteinbeziehung von Block 2 und genereller Rechtsanwendungsfehler nach nationalem Recht bei der Berechnung der Kürzungsfaktoren nach § 4 Abs. 3 und § 20 ZuG 2012 geltend macht, macht sie eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch die Verwaltung geltend. Insoweit sind Entschädigungsansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff nicht von vorneherein ausgeschlossen. Soweit die Klägerin sich gegen eine unionsrechtswidrig unzureichende Umsetzung von Art. 10 Satz 2 EHRL wendet, rügt sie legislatives Unrecht. Insoweit scheidet ein Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff offensichtlich aus. Im Zusammenhang mit dem richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden, dass eine Haftung für legislatives Unrecht in Gestalt eines mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbarenden formellen Gesetzes ausscheidet. Dies beruht nicht zuletzt auf der Erwägung, die Haushaltsprärogative des Parlaments in möglichst weitgehendem Umfang zu wahren und die Gewährung von Entschädigungen für legislatives Unrecht angesichts der hiermit verbundenen erheblichen finanziellen Lasten für die öffentliche Hand der Entscheidung des Parlamentsgesetzgebers vorzubehalten. Auch für den Vollzug eines verfassungswidrigen Gesetzes haftet die öffentliche Hand nicht unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs. Ansonsten würde der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung für legislatives Unrecht in weiten Teilen unterlaufen, da Gesetze regelmäßig erst mit der Umsetzung durch die Verwaltung ihre Wirkung auf das Eigentum des Einzelnen entfalten (BGH, Urteil vom 16. April 2015 – III ZR 333/13 –, BGHZ 205, 63-83, juris Rn. 34 m.w.N.). Eine Haftung des Gesetzgebers nach den Grundsätzen des enteignungsgleichen Eingriffs scheidet auch für Nachteile aus, die durch ein gegen das europäische Unionsrecht verstoßendes formelles Gesetz verursacht werden (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 – III ZR 127/91 –, BGHZ 134, 30, 33 ff). Der deutsche Gesetzgeber hat die unionsrechtliche Vorgabe in Art. 10 S. 2 EHRL a.F. in den Kürzungsvorschriften der § 4 Abs. 3 und § 20 ZuG 2012 ins nationale Recht umgesetzt. Die Klägerin macht geltend, es handle sich gleichwohl nicht ausschließlich um legislatives Unrecht, da die Behörde bei ihrer Prognose Art. 10 S. 2 EHRL a.F. hätte berücksichtigen und entgegenstehendes nationales Recht hätte unangewendet lassen müssen. In diesem Fall wäre aber nach Überzeugung der Kammer bei Nichtanwendung der Kürzungsvorschriften ein ungeregelter Zustand entstanden, der wiederum nur durch den Gesetzgeber hätte korrigiert werden können, so dass im Ergebnis auch insoweit legislatives Unrecht gerügt wird. Wenn jeweils darauf abgestellt würde, dass die Verwaltung einen europarechtskonformen Zustand herbeiführen müsste, gäbe es im Übrigen nie legislatives Unrecht wegen Verstößen gegen EU-Vorschriften, wie es der BGH angenommen hat. Auch die Auffassung der Klägerin, Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. sei wegen unrichtiger Umsetzung ins nationale Recht unmittelbar anwendbar gewesen, geht fehl. Insoweit ergibt sich aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes, dass sich der Einzelne in all den Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, vor nationalen Gerichten gegenüber dem Staat auf diese Bestimmungen berufen kann, wenn dieser die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat (u.a. EuGH, Urteile vom 19. November 1991 – C-6/90 u.a. –, juris Rn. 11 und vom 11. Juli 2002 – C-62/00 –, juris). Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. ist nach der eigenen Auffassung der Klägerin insoweit nicht hinreichend bestimmt, als auch nach dem ŠKO-Energo-Urteil des EuGH nicht eindeutig feststeht, ob die 90 %-Regel an den betreffenden Wirtschaftszweig oder an die individuelle Anlage anknüpft. Ein enteignungsgleicher Eingriff ergibt sich schließlich auch nicht aus einer fehlenden Vorlage der Frage der Auslegung des Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. an den EuGH. Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit dargelegt, dass die fehlende Vorlage durch das Bundesverwaltungsgericht nicht gegen höherrangiges nationales Recht verstoßen hat (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 5. März 2018 – 1 BvR 2864/13 –, juris Rn. 16 - 18). 4. Eine von der Klägerin beabsichtigte Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht mit dem Ziel, den Bundesgesetzgeber zum Erlass eines Entschädigungsgesetzes für die unzureichende Umsetzung des Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. zu verpflichten, ist nicht von vorneherein völlig aussichtslos. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann das Interesse, das Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage ist, rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein. Es ist typischerweise in den anerkannten Fallgruppen der Wiederholungsgefahr, des Rehabilitationsinteresses sowie der Absicht zum Führen eines Schadensersatzprozesses gegeben, kann aber auch aus anderen besonderen Umständen des Einzelfalls hergeleitet werden, sofern die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die klägerische Position in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Hinsicht zu verbessern (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 – 6 C 1.16 –, juris Rn. 29 m.w.N.). Da die allgemein anerkannten Fallgruppen einer zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage nicht abschließend sind, ist es nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass ein berechtigtes Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch dann besteht, wenn die Feststellung für ein anderes Rechtsverhältnis, insbesondere ein anderes Verfahren vorgreiflich ist. Es muss es sich jedoch um eine Vorfrage handeln, deren rechtskräftige Klärung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Rechtsposition der Klägerin im Folgeprozess verbessern könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Dezember 2018 – 6 B 56/18 –, juris Rn. 13). Wenn eine Entschädigung aus enteignungsgleichem Eingriff für legislatives Unrecht aus Rücksicht auf den Gesetzgeber verweigert wird, so ist es folgerichtig, eine Verpflichtung des Gesetzgebers zum Erlass einer Entschädigungsregelung durch das dazu berufene Bundesverfassungsgericht prüfen zu lassen. Der Schutz des Eigentums in Art. 14 GG kann es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in bestimmten Fällen erfordern, durch eine Ausgleichsregelung die Verfassungsmäßigkeit einer sonst unverhältnismäßigen oder gleichheitswidrigen Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zu sichern (vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 –, BVerfGE 143, 246-396, Rn. 259). Das Fachgericht – hier das Verwaltungsgericht – ist verpflichtet, die vorgelagerte fachliche Frage der Rechtswidrigkeit der Zuteilung wegen eines gesetzgeberischen Verstoßes gegen Unionsrecht festzustellen. Diese Feststellung entfaltet grundsätzlich eine Präjudiz- und Bindungswirkung gegenüber dem Bundesverfassungsgericht. Die Ansicht der Beklagten, der Sekundäranspruch auf Entschädigung könne nicht weitergehen als der vom Bundesverfassungsgericht verneinte Primäranspruch auf Mehrzuteilung, geht fehl. Das Bundesverfassungsgericht hat sich zur Frage eines Verstoßes der Kürzungsvorschriften der § 4 Abs. 3 und § 20 ZuG 2012 gegen Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. bislang nicht explizit geäußert (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 05. März 2018 – 1 BvR 2864/13 –, juris Rn. 18 und 23). III. Die Feststellungsklage ist teilweise begründet. Der Bescheid der DEHSt vom 16. Februar 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Juni 2011 war wegen Verkennung genereller Zuteilungsregeln bei Anwendung von § 4 Abs. 3 Satz 1 und § 20 ZuG 2012 sowie wegen Verstoßes gegen Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. rechtswidrig. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen. 1. Es war rechtmäßig, die Produktion von Block 2 des Kraftwerkes S...im Referenzzeitraum für die Zuteilung nicht mehr zu berücksichtigen. Gemäß § 10 Abs. 5 Satz 1 ZuG 2012 werden für Anlagen, deren Betrieb bis zum 31. Dezember 2007 eingestellt wird, keine Berechtigungen zugeteilt. Eine lediglich noch formell gültige immissionsschutzrechtliche Genehmigung, der keine emittierende Tätigkeit gegenübersteht, vermag jedenfalls dann keinen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen zu begründen, wenn der Betrieb eines wesentlichen Anlagenteils bereits vor Beginn der Zuteilungsperiode endgültig eingestellt worden ist und eine Wiederinbetriebnahme oder eine Ersetzung durch einen vergleichbaren Anlagenteil nicht beabsichtigt ist (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 8. November 2012 – OVG 12 B 26.11 –, juris Orientierungssatz 2). Die fünf Blöcke des Kraftwerks waren in der ersten Zuteilungsperiode jeweils als Einzelanlagen behandelt worden. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für Block 2 ist nach Auskunft des Regierungspräsidiums Darmstadt am 1. April 2007 erloschen (Schreiben vom 14. Januar 2009). Wäre insoweit eine isolierte Betrachtung ausgeschlossen, hätte auch nicht die Genehmigung für einen einzelnen Block erlöschen können. Block 2 war nicht mehr Teil des später als gemeinsame Anlage im Sinne des § 1 Abs. 3 der 4. BImSchV eingestuften Kraftwerks S.... Allerdings ist die Auskunftslage von Seiten des Regierungspräsidiums Darmstadt insoweit unklar, als mit Schreiben vom 29. Januar 2008 mitgeteilt wurde, das Kraftwerk werde im Rahmen der Erweiterung um Block 6 als gemeinsame Anlage angesehen. Aber selbst wenn Block 2 als Teil einer gemeinsamen Anlage zu qualifizieren wäre, so handelt es sich doch um einen wesentlichen Anlagenteil, dessen Betrieb bereits vor Beginn der Zuteilungsperiode endgültig eingestellt worden ist. Zu der Ersetzung durch den ab Ende 2006 geplanten Block 6 ist es nicht mehr gekommen (Wikipedia, Kraftwerk S...). Die Kammer hält insoweit an der Begründung ihres Eilbeschlusses vom 11. April 2013 (VG 10 L 111.13) unter Verweis auf das Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 8. November 2012 fest. 2. Die der Zuteilung zugrunde gelegten Kürzungsfaktoren nach § 4 Abs. 3 Satz 1 und § 20 ZuG sind zum Teil wegen Verkennung genereller Zuteilungsregeln nach nationalem Recht rechtswidrig bestimmt worden. Dadurch ist die Klägerin in ihren Rechten verletzt worden. Aufgrund eines generellen Rechtsanwendungsfehlers hat die DEHSt den Gesamtumfang der Emissionen zu hoch angesetzt mit der Folge, dass auch die Kürzungsfaktoren zu hoch angesetzt worden sind. Dabei ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts zwischen beachtlichen generellen Rechtsanwendungsfehlern und einer unbeachtlichen fehlerhaften Subsumtion im Einzelfall zu unterscheiden. Die anteilige Kürzung ist einmalig vor der allgemeinen Zuteilung der Berechtigungen vorzunehmen und innerhalb der Zuteilungsperiode nicht variabel (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2007 – 7 C 33/07 –, juris Rn. 35). Da sich der Kürzungsfaktor aus dem Emissionsbudget einerseits und der zum Stichtag zu ermittelnden Menge kürzungsbedürftiger Zuteilungen andererseits errechnet, ist hierfür der behördliche Erkenntnisstand am Stichtag maßgeblich. Nachträgliche Änderungen individueller Zuteilungen sind für den Kürzungsfaktor unerheblich (ebenda, Rn. 37). Bei der Bestimmung des Kürzungsfaktors räumt das Gesetz der zuständigen Behörde einen durch die Funktion der Mengenplanung gebotenen Prognosespielraum ein. Dem entspricht eine eingeschränkte Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Kürzungsfaktors im Rahmen der gerichtlichen Prüfung der individuellen Zuteilungsbescheide (ebenda, Rn. 39). Dem entsprechend ist die Prognoseentscheidung über die Zuteilungsmenge gerichtlich nur darauf zu überprüfen, ob die Behörde zum maßgeblichen Zeitpunkt die Zuteilungsmaßstäbe und Zuteilungsregeln des Gesetzes generell verkannt und damit einen unzutreffenden Prognosemaßstab zugrunde gelegt hat. Demgegenüber führt die unrichtige Anwendung des Gesetzes bei Zuteilungen im Einzelfall nicht zur Rechtswidrigkeit der ermittelten Zuteilungsmenge oder des daraus abgeleiteten Kürzungsfaktors (ebenda, Rn. 44). Hat der Gesetzgeber der Verwaltung in verfassungsrechtlich zulässiger Weise eine Letztentscheidungsbefugnis eingeräumt, kann sich dies nur auf die konkrete Rechtsanwendung – die Subsumtion – und nicht auf die Beurteilung der rechtlichen Maßstäbe, das heißt deren Auslegung und deren Rechtmäßigkeit, beziehen. Die Interpretation der generell-abstrakten Rechtsnorm und der in ihr enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe ist eine originäre Funktion der rechtsprechenden Gewalt (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 – 1 BvR 3151/07 –, juris Rn. 57). a) Eine generell fehlerhafte Anwendung von § 10 Abs. 5 ZuG 2012 betreffend der Einstellung des Betriebes von Anlagen ist nicht dargelegt. Zwar hat die Kammer in ihrem Urteil vom 25. Mai 2011 (VG 10 K 209.09) ausgeführt, dass es zweifelhaft sei, ob eine Betriebsstilllegung erst mit dem Erlöschen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung angenommen werden könne. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Beklagte hiervon generell in einer größeren Zahl von Fällen abgewichen ist. Sie hat nachvollziehbar dargelegt, dass es im Einzelfall schwer zu beurteilen gewesen sei, ob eine endgültige Betriebseinstellung vorgelegen habe. Deshalb habe in Zweifelsfällen mit der Anzeige einer Stilllegung eine Bescheinigung der immissionsschutzrechtlich zuständigen Genehmigungsbehörde beigefügt werden sollen. Die Beklagte hat detailliert dargelegt, dass es allenfalls in drei Fällen zu einer Abweichung von der Rechtsprechung der Kammer gekommen ist. Selbst wenn die Beklagte in diesen drei Fällen rechtswidrig gehandelt haben sollte, würde es sich um eine unrichtige Gesetzesanwendung im Einzelfall und nicht um eine generelle Verkennung der gesetzlichen Zuteilungsregeln handeln. Dies führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Kürzung insgesamt. b) Hinsichtlich der Einbeziehung von immissionsschutzrechtlich anzeigepflichtigen Anlagen in die Berechnung der Menge der Zuteilungen liegt ein genereller Rechtsanwendungsfehler der DEHSt vor. Die Kammer hat mit Urteil vom 24. November 2011 (VG 10 K 121.09) entschieden, dass eine immissionsschutzrechtlich nach § 15 BImSchG lediglich anzeigepflichtige Änderung einer Anlage keine Kapazitätserweiterung im Sinne von § 3 Abs. 2 Ziff. 6 ZuG 2012 darstellt. Nach der Definition setzt eine Kapazitätserweiterung eine Erhöhung der Kapazität aufgrund einer immissionsschutzrechtlich „genehmigten Änderung“ der Anlage voraus. Weder nach dem Wortlaut der Definition noch nach ihrer Genese erfüllt die lediglich anzeigepflichtige Änderung die Voraussetzungen für die Annahme einer Kapazitätserweiterung. Der Vorschlag des Bundesrates, in die Regelung des § 3 Abs. 2 Ziff. 6 ZuG 2012 (§ 3 Abs. 2 Ziff. 5 des Gesetzentwurfs) auch lediglich nach § 15 BImSchG anzeigepflichtige Kapazitätserweiterungen aufzunehmen (BR-Drucks. 176/07 (Beschluss) Seite 2 = BTDrucks. 16/5617 Anlage 2), wurde von der Bundesregierung (BT-Drucks. 16/5617 Anlage 3) und ihr folgend vom Gesetzgeber nicht aufgegriffen, weil nur solche Kapazitätserweiterungen in den Genuss der dafür vorgesehenen Privilegierungen kommen sollten, die von ihrem Umfang her mit der Neuerrichtung einer Anlage gleichzusetzen seien. Die Kammer hält an dieser Rechtsprechung fest. Für die Interpretation der Beklagten spricht zwar der Umstand, dass eine vorherige Praxis bestand, die der Gesetzgeber nicht erklärtermaßen hat beenden und begrenzen wollen. Es lässt sich auch nach Sinn und Zweck der Regelung die Ansicht vertreten, dass bloß anzeigepflichtige Änderungen als Kapazitätserweiterung berücksichtigt worden sollten. Diese teleologischen Überlegungen haben aber keinen Niederschlag im eindeutigen Wortlaut der Definition gefunden und widersprechen der explizit gegenteiligen Entstehungsgeschichte der Norm. Die unionsrechtliche Definition des neuen Marktteilnehmers in Art. 3 h) EHRL 2003/87/EG a.F. ist dabei für die Auslegung von § 3 Abs. 2 Ziff. 6 ZuG 2012 unergiebig. Zwar spricht die unionsrechtliche Definition von einer „Genehmigung zur Emission von Treibhausgasen“. Dies ist aber offensichtlich nicht identisch mit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung und der Frage ihres Umfangs. Die ständige Verwaltungspraxis der Beklagten, die auch im Zuteilungsleitfaden für Neuanlagen und Kapazitätserweiterungen mit Stand vom 8. Juli 2009 (S.10) zum Ausdruck kommt, weicht von der oben beschriebenen Auslegung ab. Es handelt sich nicht lediglich um einen Subsumptionsfehler in Einzelfällen, sondern um einen generellen Rechtsanwendungsfehler bei der Interpretation der generell-abstrakten Rechtsnorm. Die Beklagte hatte aus ihrer Perspektive keinen Anlass, im Zuteilungsverfahren abzufragen, ob Änderungen, die zu einer Kapazitätserhöhung geführt hätten, gemäß § 15 BImSchG angezeigt oder nach § 16 BImSchG genehmigt worden sind. Deshalb ist es schwierig, die Auswirkungen dieser fehlerhaften Interpretation auf die Gesamtmenge der bei Berechnung der Kürzungsfaktoren zugrunde gelegten Emissionen abzuschätzen. Für die Handelsperiode 2008 bis 2012 sind für 287 Anlagen wegen Kapazitätserweiterungen zusätzliche Berechtigungen zugeteilt worden. Nach Schätzung der Beklagten wäre die Veräußerungskürzung um 0,08 % niedriger und der Anpassungsfaktor um 14,6 % niedriger ausgefallen, wenn es keine Zuteilung für nach § 15 BImSchG anzeigepflichtige Kapazitätsänderungen gegeben hätte. Hätte die Beklagte die Ansicht der Kammer zugrunde gelegt, so hätte sich die Zuteilung für das Kraftwerk Staudingen um ca. 230.000 Berechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 erhöht. 3. Die angewandten Kürzungsfaktoren in § 4 Abs. 3 Satz 1 und in § 20 ZuG 2012 sind wegen Verstoßes gegen Art. 10 Satz 2 EHRL 2003/87/EG a.F. unionsrechtswidrig. Danach teilen die Mitgliedstaaten für den am 1. Januar 2008 beginnenden Fünfjahreszeitraum mindestens 90 % der Zertifikate kostenlos zu. Es gilt der Grundsatz der kostenlosen Zuteilung der Treibhausgasemissionszertifikate (EuGH, Urteil vom 12. April 2018 – C-302/17 –, juris Rn. 28). Die kostenlose Zuteilung der Treibhausgasemissionszertifikate ist eine Übergangsmaßnahme, um zu verhindern, dass die Unternehmen aufgrund der Einführung eines Systems für den Handel mit Emissionszertifikaten an Wettbewerbsfähigkeit einbüßen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Oktober 2013 –C-566/11 u.a. –, juris Rn. 45). Die Beschränkung der Zahl von Zertifikaten, die entgeltlich zugeteilt werden können, auf 10 % wird aus dem Blickwinkel der Wirtschaftsteilnehmer jedes der betroffenen Sektoren beurteilt und nicht im Verhältnis zur Gesamtzahl der von dem Mitgliedstaat ausgegebenen Zertifikate (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2015 – C-43/14 –, juris Rn. 28). Für die streitgegenständliche Anlage hat der individuelle Kürzungsumfang nach den unwidersprochenen Angaben der Klägerin ca. 23,6 % und für den Stromsektor insgesamt ca. 21,7 % betragen. Die Einwände der Beklagten greifen nicht durch. Art. 10 Satz 2 EHRL 2003/87/EG a.F. regelt, dass mindestens 90 % der Zertifikate kostenlos zuzuteilen sind. Dies stellt sehr wohl einen Mindestzuteilungsanspruch dar, der als Prozentsatz der ungekürzten Zuteilung zu bestimmen ist. Die ungekürzte Zuteilung ist bestimmbar und stellt nicht bloß einen internen Rechenschritt dar. Auch wenn sich die Urteile des EUGH in Sachen ŠKO-Energo und PPC Power auf die Erhebung von Steuern beziehen, so sind die Ausführungen zur Auslegung von Art. 10 Satz 2 EHRL 2003/87/EG a.F. allgemeiner Natur. Auch der jeweils betroffene Wirtschaftssektor lässt sich durch Auslegung ermitteln. Der Generalanwalt hat in den Schlussanträgen in Sachen ŠKO-Energo als einschlägigen Sektor die Stromerzeugung durch Verbrennung von Brennstoffen benannt (Schlussanträge vom 11. Dezember 2014 – C-43/14 –, Rn. 35). § 20 ZuG 2012 ist eine spezielle Kürzungsvorschrift für den Stromsektor, der mithin bestimmbar ist. Nach Ansicht der Klägerin bleibt in der Rechtsprechung des EuGH offen, ob auf den jeweiligen Wirtschaftssektor insgesamt oder auf die individuelle Anlage abzustellen ist. Nach Auffassung der Kammer ist die Rechtsprechung des EuGH eher in dem Sinne zu verstehen, dass es entscheidend auf den jeweiligen Wirtschaftssektor ankommt. Ein Verständnis des Art. 10 Satz 2 EHRL 2003/87/EG a.F., wonach in der zweiten Handelsperiode für jede Anlage 90 % der benötigten Zertifikate kostenlos beansprucht werden könnten, wäre mit dem Ziel des Handelssystems unvereinbar (weiterhin zutreffend BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 7 C 10/10 –, juris Rn. 34). Würde auf die Emissionsmenge jeder einzelnen Anlage abgestellt, so würden besonders ineffiziente Anlagen mit einer besonders hohen Zuteilung belohnt. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kammer hält dabei eine Kostenteilung von 30:70 zugunsten der Klägerin für angemessen. Die Klägerin hat nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung am 14. Mai 2019 ursprünglich 2.949.974 zusätzliche kostenlose Emissionsberechtigungen begehrt. Speziell hinsichtlich der Nichteinbeziehung des Block 2 des Kraftwerkes hatte die Klägerin ursprünglich 389.685 zusätzliche Berechtigungen verlangt (vgl. die Streitwerkbestimmung im Eilbeschluss vom 11. April 2013 – VG 10 L 111.13 –). Insoweit ist die Klägerin unterlegen. Unterlegen ist sie auch bezüglich eines generellen Rechtsanwendungsfehlers hinsichtlich der Berücksichtigung von Stilllegungen bei der Berechnung der Kürzungsfaktoren. Obsiegt hat sie in Bezug auf einen generellen Rechtsanwendungsfehler hinsichtlich der Berücksichtigung von nach § 15 BImSchG angezeigten Änderungen bei der Berechnung der Kürzungsfaktoren. Insoweit hat die Klägerin nach Schätzung der Beklagten 230.000 Berechtigungen zu wenig erhalten. Diesem Obsiegen kommt aber bei der Bestimmung der Kostenquote keine eigenständige Bedeutung zu, da dieser Fehler von den wegen Verletzung von Art. 10 Satz 2 EHRL 2003/87/EG a.F. zusätzlich zuzuteilenden Berechtigungen überschattet wird, also daneben nicht mehr eigenständig ins Gewicht fällt. Bei Bestimmung des Obsiegens in Bezug auf den Verstoß gegen Art. 10 Satz 2 EHRL 2003/87/EG a.F. geht die Kammer von Folgendem aus: Die Klägerin hat 14.564.580 kostenlose Berechtigungen erhalten. Zuzüglich der ursprünglich begehrten 2.949.974 Berechtigungen ergeben sich zusammen begehrte 17.514.554 Berechtigungen. Wenn man mit der Klägerin annimmt, dass die ihr zustehenden kostenlosen Berechtigungen für den Stromsektor statt um 10 % tatsächlich um 21,7 % gekürzt worden sind, so machen die zu beanspruchenden kostenlosen 90 % Berechtigungen 16.740.896 aus (14.564.580 : 78,3 x 90). Das sind 2.176.316 zusätzliche Berechtigungen, also 773.657 weniger, als die Klägerin ursprünglich zusätzlich begehrt hat. Ihr Obsiegen beträgt daher gut 70 %. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1, 2 VwGO i.V.m. § 709 ZPO. Von der Zulassung der Berufung hat die Kammer abgesehen, da es sich um einen Einzelfall unter Anwendung ausgelaufenen Rechts handelt. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 30.000.000,00 Euro festgesetzt. Gründe Die Höhe des Streitwertes bestimmt sich nach §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes. An sich ergibt sich der Streitwert im vorliegenden Fall nach der Zahl der geltend gemachten Emissionsberechtigungen (2.949.974), multipliziert mit deren Wert am Tage der Klageerhebung (12,95 Euro). Gemäß 1.3. des Streitwertkatalogs 2013 sind Feststellungsklagen und Fortsetzungsfeststellungsklagen in der Regel ebenso zu bewerten wie eine auf das vergleichbare Ziel gerichtete Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage (vgl. auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 24. Oktober 2005 – 1 C 04.2381 –, Rn. 24, juris). Da sich hieraus aber ein Wert von 38.202.163,30 Euro ergibt, ist auf den Höchststreitwert von 30.000.000 Euro abzustellen (§ 39 Abs. 2 GKG). Die Klägerin betreibt in Großkrotzenburg das Kraftwerk Staudinger. Die stromerzeugende Anlage bestand ursprünglich aus fünf Blöcken sowie einer Hilfskesselanlage. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für Block 2 erlosch am 1. April 2007 (Schreiben des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 14. Januar 2009). Mit Bescheid vom 16. Februar 2009 teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) der Klägerin auf deren Antrag vom 26. Juni 2008 für den Betrieb der Anlage 14.564.580 Emissionsberechtigungen für die zweite Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zu. Die Zuteilung erfolgte unter Berücksichtigung einer anteiligen Kürzung der Zuteilungsmenge gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Zuteilungsgesetz (ZuG) 2012 sowie einer weiteren Veräußerungskürzung gemäß § 20 ZuG 2012. Zur Begründung wurde ausgeführt, das Regierungspräsidium Darmstadt (Schreiben vom 29. Januar 2008) betrachte nunmehr die verschiedenen Blöcke des Kraftwerks als gemeinsame Anlage mit gemeinsamer immissionsschutzrechtlicher Genehmigung, für die nur eine gemeinsame Zuteilung erfolgen könne. Alte Zuteilungsbescheide für einzelne Anlagenteile habe man zurückgenommen. Der Hauptantrag habe nicht berücksichtigt werden können, da sich die Zuteilung gemäß § 2 Abs. 3 ZuG 2012 nur nach den Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2012 richte. Der 1. Hilfsantrag auf blockscharfe Zuteilung gemäß § 7 Abs. 12 i.V.m. § 11 ZuG 2007 habe nicht berücksichtigt werden können, da die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für das Kraftwerk als Gesamtanlage maßgeblich sei. Die Zuteilungsentscheidung beruhe auf dem 2. Hilfsantrag. Die Produktion des Blockes 2 habe nicht berücksichtigt werden können, da die Genehmigung 2007 erloschen sei. Den Widerspruch der Klägerin wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 8. Juni 2011 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Genehmigung des Blockes 2 sei am 1. April 2007 erloschen. Maßgeblich sei der tatsächliche Anlagenumfang zu Beginn der Zuteilungsperiode. Den Eilantrag der Klägerin, ihr vorläufig weitere 389.685 Berechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2010 zuzuteilen, wies das Verwaltungsgericht Berlin mit Beschluss vom 11. April 2013 zurück (VG 10 L 111.13). Zur Begründung hieß es, Emissionen aus der Basisperiode von zu Beginn der zweiten Handelsperiode stillgelegten oder endgültig nicht mehr betriebenen und nicht durch andere Anlagen bzw. Anlagenteile ersetzten Anlagen seien bei der Berechnung des Zuteilungsanspruchs außer Acht zu lassen. Mit der am 29. Juni 2011 erhobenen Klage hat die Klägerin nach Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 14. Mai 2019 die Zuteilung weiterer 2.949.974 Emissionsberechtigungen begehrt, mit einem Wert von je 12,95 Euro am Tage der Klageerhebung. Die Klage ist ursprünglich von der E... Kraftwerke GmbH erhoben worden. 2015 hat sie das operative Geschäft auf die U... Holding ausgegliedert, die wiederum das operative Geschäft auf die U... Kraftwerke GmbH übertragen hat, die nunmehr als Klägerin auftritt. Hinsichtlich dieses Wechsels macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe sich hierauf schriftsätzlich rügelos eingelassen. Der DEHSt sei die weitgehende Übertragung von Kraftwerken von E... auf U... bekannt gewesen; Konten seien dementsprechend umgestellt worden. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 26. April 2018 (7 C 20.16) festgestellt hat, dass Ansprüche auf Zuteilung weiterer kostenloser Emissionsberechtigungen nicht von der 2. auf die 3. Handelsperiode übertragbar sind, hat die Klägerin die Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt. Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe ein entsprechendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse. In Rede stehe unter anderem eine Entschädigung nach den Grundsätzen des enteignungsgleichen Eingriffs. Die erforderliche Grundrechtsrelevanz der angegriffenen Kürzungen liege angesichts der hier gegebenen Unterallokation vor. Die klägerische Anlage sei in der 2. Handelsperiode mit kostenlosen Emissionsberechtigungen unterausgestattet gewesen. Es gehe nicht um eine zusätzliche Begünstigung, sondern um die Reduzierung einer Belastung. Diese ergäben sich aus Verstößen der Beklagten gegen das nationale Recht. Das Haftungsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs erfasse zudem Kürzungen, die mit dem Verstoß gegen Unionsrecht verbunden seien. Soweit angenommen werde, dass eine Entschädigung für legislatives Unrecht nicht auf das richterrechtliche Institut des enteignungsgleichen Eingriffs gestützt werden könne, sei die entsprechende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anzuzweifeln. Doch selbst wenn man insoweit einen Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff verneinen würde, bestehe ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Die unionsrechtswidrig zu geringe Zuteilung begründe einen Anspruch der Klägerin gegen den Gesetzgeber auf Erlass einer Entschädigungsregelung. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Atomausstieg zeige, dass der Schutz des Eigentums in Art. 14 GG im Rahmen der Verhältnismäßigkeit die Schaffung einer gesetzlichen Entschädigungsregelung erforderlich machen könne. Einen solchen Anspruch könne die Klägerin im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde geltend machen, die nicht aussichtslos sei. Das Fachgericht sei verpflichtet, die vorgelagerte fachliche Frage der Rechtswidrigkeit der Zuteilung wegen eines gesetzgeberischen Verstoßes gegen Unionsrecht festzustellen. Auch ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch sei nicht offensichtlich aussichtslos. Hätte das Bundesverwaltungsgericht die Frage der Auslegung des Art. 10 Satz 2 der Richtlinie 2003/87/EG a.F. im Verfahren BVerwG 7 C 10.10 (Urteil vom 10. Oktober 2012, Rn. 33 f., juris) vorgelegt, so hätte der EuGH früher zu dieser Frage entscheiden können. Die Klägerin ist der Ansicht, bei der Berechnung der Zuteilungsmenge hätten die historischen Produktionsmengen des Blocks 2 einbezogen werden müssen. Block 2 sei nicht 2001 stillgelegt worden, sondern lediglich das letzte Mal zur Stromerzeugung eingesetzt worden. Sodann sei der Block als Kaltreserve betriebsbereit für die Stromerzeugung vorgehalten und erst 2004 stillgelegt worden. Die Stilllegung setze eine betriebsinterne Entscheidung zur dauerhaften Betriebseinstellung voraus. Die zuständige Immissionsschutzbehörde habe unter dem 29. Januar 2008 mitgeteilt, die bestehende Kraftwerksanlage werde als gemeinsame Anlage im Sinne von § 1 Abs. 3 der 4. BImSchV betrachtet. Die zuständige Landesbehörde sei offenkundig der Auffassung gewesen, dass das aus mehreren Blöcken bestehende Kraftwerk schon immer eine gemeinsame Anlage gewesen sei. Insoweit sei das Kraftwerk zum Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung für die 1. Handelsperiode 2005 bis 2007 als gemeinsame Anlage zu werten gewesen. Block 2 sei immer Teil der gemeinsamen Anlage gewesen. Es fehle an einer Rechtsgrundlage für einen Abzug der Produktionsmengen des Blocks 2 während der Basisperiode bei der Bestimmung der Zuteilungsmenge nach § 7 Abs. 1 ZuG 2012. Auch nach der Stilllegung von Block 2 habe die Anlage während der gesamten Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Strom produziert. Die übrigen Blöcke hätten den Wegfall von Block 2 mehr als ausgeglichen. Lediglich die Stromerzeugungskapazität sei verringert worden. Für eine derartige Kapazitätsverringerung sehe das Zuteilungsgesetz 2012 keine Anpassung der Datengrundlage für die Zuteilung vor. Die der Zuteilung zugrunde gelegten Kürzungsfaktoren seien nach nationalem Recht unrichtig bestimmt worden. Aufgrund genereller Rechtsanwendungsfehler habe die DEHSt den Gesamtumfang der Emissionen und infolgedessen die Kürzungsfaktoren zu hoch angesetzt. Die Beklagte habe es unterlassen, vorab erfolgte Kapazitätsverringerungen abzufragen. Zudem habe die Beklagte im Rahmen des § 10 Abs. 5 ZuG 2012 generell einen fehlerhaften Begriff der Betriebsstilllegung angewendet, wie sich aus dem Urteil der Kammer vom 25. November 2011 (VG 10 K 207.09) ergebe. Dies habe zu Zuteilungen geführt, die nicht hätten erfolgen dürfen. Diese ohne Rechtsgrund erfolgten Zuteilungen seien in die Bestimmung der Kürzungsfaktoren eingegangen. Ferner habe die Beklagte den Begriff der Kapazitätserweiterung gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 6 ZuG 2012 generell fehlerhaft angewendet. Nach der Urteil der Kammer vom 24. November 2011 (VG 10 K 121.09) sei es ausgeschlossen, lediglich gemäß § 15 BImSchG anzuzeigende Kapazitätserhöhungen als Erweiterungen im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 6 ZuG 2012 zu werten. Die unzutreffende Auffassung der Beklagten habe zu Zuteilungen ohne Rechtsgrund geführt, wodurch die Kürzungsfaktoren erhöht worden seien. Die Argumentation der Beklagten könne nicht überzeugen. Auch die von der Beklagten zitierte Kommentierung von Frenz, Emissionshandelsrecht, sei in der zweiten Auflage 2008 davon ausgegangen, dass die nach § 15 BImSchG lediglich anzeigepflichtige Änderung einer Anlage für § 3 Abs. 2 Nr. 6 ZuG 2012 irrelevant sei. Gegen die erweiternde Auslegung der Beklagten sprächen der Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Bestimmung. Eine Änderung nach § 15 BImSchG setze voraus, dass sie nicht von der bisherigen Genehmigung gedeckt sei. Eine vom Bundesrat angeregte Erweiterung des § 3 Abs. 2 Nr. 6 ZuG 2012 auf nach § 15 BImSchG angezeigte Anlagen sei von der Bundesregierung mit dem Argument abgelehnt worden, dies führe zu einer Ausweitung des Begriffs der Kapazitätserweiterung. Auch die Definition des neuen Marktteilnehmers in Art. 3 h) der Emissionshandelsrichtlinie (EHRL) 2003/87/EG alter Fassung setze voraus, dass infolge einer Änderung oder Erweiterung der Anlage eine entsprechende aktualisierte Genehmigung erteilt worden sei. Die von der Beklagten vorgelegte Bezifferung eines etwaigen Mehrzuteilungsanspruchs der Klägerin sei unzureichend. Bei der Berechnung dürfe die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 10 Satz 2 der Richtlinie 2003/87/EG nicht ignoriert werden. Die Kürzungen seien darüber hinaus nach Unionsrecht rechtswidrig. Die Kürzungen seien höher gewesen als unionsrechtlich erlaubt. Sie hätten mehr als die nach der Emissionshandelsrichtlinie erlaubten 10 % betragen. Für die streitgegenständliche Anlage habe der individuelle Kürzungsumfang ca. 23,6 % betragen. Für den Stromsektor insgesamt habe der Kürzungsumfang ca. 21,7 % betragen. Nicht nur der nationale Gesetzgeber habe gegen das Unionsrecht verstoßen. Die DEHSt und das Verwaltungsgericht hätten den Anwendungsvorrang des Unionsrechts zu beachten und hätten das entgegenstehende nationale Recht unangewendet lassen müssen. Eine Aufhebung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen durch den Gesetzgeber sei hierfür nicht erforderlich. Darüber hinaus hätten die deutschen Verwaltungsgerichte gegen das Unionsrecht verstoßen, indem sie die streitgegenständlichen Kürzungen durchwegs gebilligt und einen Verstoß gegen das Unionsrecht verneint hätten. Sie hätten damit Art. 10 Satz 2 der Richtlinie 2003/87/EG a.F. verletzt und die Vorlagebedürftigkeit der Frage der Auslegung dieser Bestimmung verkannt, insbesondere das Bundesverwaltungsgericht in seiner hierzu maßgeblichen Entscheidung vom 10. Oktober 2012 (BVerwG 7 C 10.10). Art. 10 der Richtlinie 2003/87/EG a.F. komme jedenfalls auch eine individualschützende Funktion zu. Die angeordnete überwiegende Zuteilung von Emissionsberechtigungen diene der Wahrung der Verhältnismäßigkeit und der grundrechtlich gebotenen Abmilderung der mit der Einführung des Emissionshandelssystems verbundenen Belastungen. Der Verstoß gegen Art. 10 Satz 2 der Richtlinie 2003/87/EG a.F. ergebe sich aus dem Urteil des EuGH vom 26. Februar 2015 (C-43/14, Rn. 28), bestätigt durch das Urteil vom 12. April 2018 (C-302/17). Für die Prüfung der 90%-Mindestmenge sei auf die Perspektive des Betroffenen abzustellen. Dementsprechend sei auch das OVG Berlin-Brandenburg im Urteil vom 14. April 2016 (OVG 12 B 31.14, juris Rn. 40) davon ausgegangen, dass nicht die Gesamtzuteilungsmenge, sondern der betroffene Sektor in den Blick zu nehmen sei. Die Zuteilungsmenge sei unionsrechtswidrig hinter den Anforderungen von Art. 10 Satz 2 der Richtlinie 2003/87/EG a.F. zurückgeblieben, sowohl in Bezug auf den betroffenen Sektor als auch hinsichtlich der individuellen Anlage. Diese Bestimmung sei wegen unzureichender Umsetzung ins nationale Recht unmittelbar anwendbar. Die Klägerin beantragt, festzustellen, dass der Bescheid der DEHSt vom 16. Februar 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Juni 2011 insbesondere wegen Verstoßes gegen Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. und gegen Vorgaben des ZuG 2012 rechtswidrig ist, soweit nicht mehr als 14.564.580 Berechtigungen zugeteilt worden sind. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, dass die Klägerin nicht aktivlegitimiert sei. Die Beklagte habe einem Wechsel auf Klägerseite nicht zugestimmt. Sie sei hinsichtlich des Übergangs von E... auf U... über den wahren Ablauf getäuscht worden. Es sei ihr nicht zumutbar, ggf. den Ansprüchen weiterer Zwischeninhaber der Forderungen ausgesetzt zu sein. Die Klägerin habe kein Feststellungsinteresse. Ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch scheide offensichtlich aus. Ein qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht liege nicht vor. Auch judikatives Unrecht liege nicht vor. Eine Verletzung der Vorlagepflicht sei nicht an sich bereits ein qualifizierter Verstoß. Eine offenkundige Missachtung unionsrechtlicher Vorschriften liege nicht vor, da der Nationale Allokationsplan vom 29. November 2006 von der EU-Kommission gebilligt worden sei. Soweit sich die Klägerin auf einen Anspruch aus enteignungsgleichen Eingriff stütze, schieden Ansprüche aus legislativem Unrecht aus. Die für unionsrechtswidrig gehaltene Kürzung um mehr als 10 % beruhe auf einer Regelung des Bundesgesetzgebers. Zudem fehle es an einem Sonderopfer, da die Kürzung auf alle vergleichbaren Stromerzeuger angewendet worden sei. Die Klägerin könne sich nicht auf ein subjektives Recht aus einer unmittelbaren Anwendung der Emissionshandelsrichtlinie berufen. Die Klägerin habe offenkundig keinen Anspruch auf Verpflichtung des Gesetzgebers zur Schaffung einer Entschädigungsregelung. Ein Sekundäranspruch könne nicht weitergehen als der Primäranspruch. Das Bundesverfassungsgericht habe aber die Kürzungsfaktoren nach dem ZuG 2012 gebilligt und eine Verletzung von Art. 14 GG verneint. Die Produktion des Blocks 2 habe nicht mehr berücksichtigt werden können, nachdem die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für den Block 2 am 1. April 2007 erloschen sei. Im Fall einer Stilllegung nach Ende der Basisperiode und vor der Antragstellung auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen sei die tatsächliche Anlagenkonstellation bei Antragstellung entscheidend, sofern sie genehmigungsrechtlich abgebildet sei. Block 2 habe nicht mehr zum Kraftwerk Staudinger gehört, unabhängig davon, ob man Block 2 als eigene oder als Teilanlage charakterisieren wolle. Die Zuteilung von Berechtigungen erfolge nicht schon allein für das Innehaben einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, sondern für den Betrieb einer emittierenden Anlage. Die Kürzungen nach nationalem Recht seien rechtmäßig. Ein Rechtsanwendungsfehler sei jeweils nicht höchstrichterlich geklärt worden. Die Ausführungen in einzelnen untergerichtlichen Urteilen reichten nicht aus. Die Kammer habe in ihrem Urteil vom 24. November 2011 (VG 10 K 121.09) nicht entscheidungstragend angenommen, dass die Zuteilung für eine Kapazitätserweiterung i.S.v. § 8 Abs. 2 ZuG 2012 nur in Betracht komme, wenn die Kapazitätserweiterung in einem Genehmigungsverfahren nach § 16 BImSchG genehmigt worden sei. Demgegenüber habe die Beklagte auch für lediglich nach § 15 BImSchG angezeigte Kapazitätserweiterungen Berechtigungen zugeteilt. Diese Praxis sei rechtmäßig. Sie stehe im Einklang mit dem Wortlaut sowie Sinn und Zweck des Gesetzes. Eine immissionsschutzrechtlich genehmigte Änderung der Anlage umfasse jede Änderung, die von einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung erfasst sei. Dies könne eine wesentliche, aber auch eine unwesentliche Änderung betreffen. § 9 ZuG 2012 habe für Kapazitätserweiterungen und Neuanlagen, die nach dem 31. Dezember 2007 in Betrieb genommen worden seien, die Anwendung von Benchmarks und Standardauslastungsfaktoren vorgesehen. Damit habe jede Kapazitätserweiterung bei der Bemessung des Zuteilungsanspruchs angemessen berücksichtigt werden sollen. Eine Begrenzung auf genehmigungspflichtige Kapazitätserweiterungen hätte zu einer Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte geführt. Nach dem Immissionsschutzrecht könne jeder Betreiber auch für eine nach § 15 Abs. 1 BImSchG lediglich anzeigebedürftige Änderung eine Genehmigung nach § 16 BImSchG beantragen. Die Genehmigungsbedürftigkeit nach § 16 Abs. 1 BImSchG stelle keine geeignete Relevanzschwelle zur Abgrenzung von zuteilungsfähigen und nicht-zuteilungsfähigen Kapazitätserhöhungen dar. Sie richte sich allein danach, ob durch die Änderung nachteilige Umweltauswirkungen hervorgerufen werden könnten, und habe keinen Bezug zu den Zielen des Emissionshandels. Nach Art. 3 Buchst. h) EHRL a.F. seien auch einfache Änderungen oder Erweiterungen einer Anlage als neue Marktteilnehmer einzustufen gewesen. Die Entstehungsgeschichte stehe dem nicht entgegen. In der ersten Handelsperiode hätten die Zuteilungsregelungen für Kapazitätserweiterungen sowohl für nach § 15 BImSchG angezeigte wie nach § 16 BImSchG genehmigte Anlagenänderungen gegolten. Der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 2 Nr. 6 ZuG 2012 lasse sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass eine Einschränkung dieser Praxis erfolgen solle. Der Bundesrat habe insoweit eine Klarstellung empfohlen (BT-Drs. 16/5617, S. 6). Die Antwort der Bundesregierung trage nicht und sei in sich widersprüchlich. Sie habe bloße Effizienzverbesserungen ausnehmen wollen. Die Beklagte habe keinen Anlass gehabt, im Zuteilungsverfahren abzufragen, ob Änderungen, die zu einer Kapazitätserhöhung geführt hätten, gemäß § 15 BImSchG angezeigt oder nach § 16 BImSchG genehmigt worden seien. Für die Handelsperiode 2008 bis 2012 seien für 287 Anlagen wegen Kapazitätserweiterungen zusätzliche Berechtigungen zugeteilt worden. Die Beklagte habe stichprobenartig die Zuteilungsakten von 43 Anlagen überprüft. Darunter hätten sich die Anlagen mit den größten Zuteilungsmengen befunden, so dass 80 % der Zuteilungsmenge für Kapazitätserweiterungen erfasst worden sei. Nach dieser Schätzung wäre die Veräußerungskürzung um 0,08 % niedriger und der Anpassungsfaktor um 14,6 % niedriger ausgefallen, wenn es keine Zuteilung für nach § 15 BImSchG anzeigepflichtige Kapazitätsänderungen gegeben hätte. Für das Kraftwerk S... hätte sich die Zuteilung um ca. 230.000 Berechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 erhöht. Eine genauere Neuberechnung sei nicht erforderlich, selbst wenn das Gericht einen Mehrzuteilungsanspruch dem Grunde nach bejahen würde. Eine generell fehlerhafte Anwendung von § 10 Abs. 5 ZuG 2012 betreffend der Einstellung des Betriebes von Anlagen sei nicht gegeben. Die Kammer habe in ihrem Urteil vom 25. Mai 2011 (VG 10 K 209.09) in einem obiter dictum ausgeführt, dass es zweifelhaft sei, dass eine Betriebsstilllegung erst mit dem Erlöschen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung angenommen werden könne. Die Beklagte könne keinen Unterschied zwischen ihrer Zuteilungspraxis und den Annahmen des Gerichts erkennen. Die Beklagte habe im Antragsformular für die Zuteilung jeweils abgefragt, ob eine Stilllegung der Anlage bis zum 31. Dezember 2007 geplant gewesen sei. Die Zuteilungspraxis habe die Beklagte in ihrem Zuteilungsleitfaden beschrieben. Mit der Anzeige einer Stilllegung habe bei Unklarheiten eine Bescheinigung der immissionsschutzrechtlich zuständigen Genehmigungsbehörde beigefügt werden sollen. Eine Betriebsstilllegung habe nur bei einer endgültigen Betriebseinstellung vorgelegen. Dies sei im Einzelfall schwer zu beurteilen gewesen. Selbst wenn das Gericht das Vorliegen einer Betriebseinstellung bei zu Beginn der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 nicht mehr betriebenen Anlagen anders beurteilt hätte als die Beklagte, so hätte dies keine Auswirkungen auf die Kürzungsfaktoren und die streitgegenständliche Zuteilung. Bei einer Prüfung der Beklagten hätten sich 20 Anlagen mit Null-Emissionen 2008 bis 2010 ergeben, denen zunächst knapp 540.000 Berechtigungen pro Jahr zugeteilt worden seien. Davon seien 380.000 Berechtigungen auf sieben Biomasseanlagen entfallen, die typischerweise Null-Emissionen aufwiesen. Auf die übrigen 13 Anlagen seien 130.000 Berechtigungen pro Jahr entfallen. Bei diesen Anlagen seien der Beklagten zum Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung keine Anhaltspunkte für eine Betriebseinstellung bekannt gewesen. Nur bei drei Anlagen mit einer Erstzuteilungsmenge von insgesamt ca. 25.000 Berechtigungen pro Jahr seien bereits für 2007 keine Emissionen berichtet worden, davon bei einer Anlage auch für 2006. Diese Anlage sei später stillgelegt und deren Zuteilungen für 2009 bis 2012 aufgehoben worden. Selbst wenn die Beklagte in diesen drei Fällen rechtswidrig gehandelt hätte, würde es sich um eine unrichtige Gesetzesanwendung im Einzelfall und nicht um eine generelle Verkennung der gesetzlichen Zuteilungsregeln handeln. Die Kürzungsfaktoren in §§ 4 Abs. 3, 20 ZuG verstießen nicht gegen Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. Letztere Vorschrift gewähre keinen Mindestzuteilungsanspruch, sondern regle ausschließlich die Zulässigkeit der Entgeltlichkeit von Zuteilungen. Die Urteile des EuGH in Sachen ŠKO-Energo und PPC Power bezögen sich allein auf die Erhebung von Steuern und deren Auswirkungen auf die Unentgeltlichkeit der jeweils zugeteilten Zertifikate. Anderenfalls sei der Bezugspunkt von 90 % nicht bestimmbar. Es sei nicht klar, wie viele Berechtigungen kostenlos zuzuteilen gewesen seien und für wie viele hätte bezahlt werden müssen. Es sei nicht klar, wie der jeweilige Sektor zu bestimmen sei. Hier habe die ursprüngliche Klägerin sämtliche ihr zugeteilten Berechtigungen kostenlos erhalten. Die „ungekürzte Zuteilung“ sei lediglich ein Zwischenschritt bei der Berechnung des gesetzlichen Zuteilungsanspruchs. Mit Blick auf andere Verfahren mit ähnlichen Rechtsfragen ist das vorliegende Verfahren von Dezember 2012 bis August 2016 weggelegt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte verwiesen. Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen, sind aber nicht nochmals für die mündliche Verhandlung am 18. Februar 2020 beigezogen worden. Die beiden erwähnten Schreiben des Regierungspräsidiums Darmstadt hat die Kammer nochmals zur mündlichen Verhandlung angefordert.