13 C 16/17

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 12. April 2017 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die zulässige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der von der Antragstellerin fristgemäß dargelegten Gründe befindet, ist unbegründet. Die Antragstellerin, die im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2016/2017 im dritten Fachsemester, hilfsweise in einem niedrigeren Fachsemester, wiederum hilfsweise beschränkt bis zum ersten Abschnitt der ärztlichen Prüfung begehrt, hat auch mit ihrem Beschwerdevorbringen keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die unter näherer Ausführung im Einzelnen geltend gemachten Einwände gegen die festgesetzte Ausbildungskapazität der Antragsgegnerin greifen nicht durch. 1. Ohne Erfolg beanstandet die Antragstellerin die Ermittlung des Lehrangebots der Antragsgegnerin. a) Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Antragsgegnerin habe unter Verletzung der Grundrechte der Studienbewerber im Verhältnis zum Vorjahr die Stelle eines Akademischen Oberrats auf Zeit mit einem Lehrdeputat von sieben Lehrver-anstaltungsstunden in eine Stelle für einen wissenschaftlichen befristeten Angestell-ten mit einem Lehrdeputat von nur vier Lehrveranstaltungsstunden ersetzt und dadurch das Lehrangebot um drei Lehrveranstaltungsstunden verringert, trägt dieser Einwand nicht. Aus den Grundrechten der Studienbewerber folgt zwar ein Kapazitätserschöpfungsgebot, nicht aber ein Kapazitätsverschaffungsanspruch oder Kapazitätserhaltungsanspruch. Studienbewerber haben lediglich ein Recht auf Teilhabe an und Ausschöpfung der tatsächlich vorhandenen, nach den Regelungen der Kapazitätsverordnung unter Beachtung auch der Rechte der Hochschule ermittelten Ausbildungskapazität. Die Frage, ob darüber hinaus ausnahmsweise auch ein individueller grundrechtlicher Anspruch der Studienbewerber auf Beibehaltung der bisherigen Studienplatzzahl oder gar auf Verschaffung weiterer Studienplätze bestehen kann, wäre erst bei einer – hier nicht im Streit stehenden – evidenten Verletzung eines objektiven sozialstaatlichen Verfassungsauftrags zur Bereitstellung ausreichender Ausbildungskapazitäten aufgeworfen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juli 2009 – 13 C 93/09 – Juris Rn. 15 ff.; Beschluss vom 3. März 2009 – 13 C 264/08 u.a. –, Juris Rn. 14 f. mit Verweis auf u.a. BVerfG, Beschluss vom 22. Juli 1999 – 1 BvR 709/97 – Juris Rn. 21. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin dargelegt, dass die Umwidmung der Stelle aus strukturellen Gründen erfolgt sei, um die Stelle dauerhaft und förmlich für wissenschaftlichen Nachweis mit geringerer Qualifikation zu öffnen und damit den wissenschaftlichen Nachwuchs zu fördern. Aus diesem Grunde sei die Stelle bereits in den vergangenen Jahren regelmäßig unterwertig (E 13) besetzt gewesen. Eine derartige sachlich begründete und auch den Belangen der Studienbewerber hinreichendes Gewicht beimessende Strukturentscheidung ist von der grundrechtlich geschützten Berufs- und Wissenschaftsfreiheit der Antragsgegnerin geschützt, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juli 2009 – 13 C 93/09 – Juris Rn. 15 f. unter Bezugnahmen auf VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. Mai 2009 ‑ NC 9 S 240/09 ‑, Juris. b) Die Ausweisung einer Stelle eines Juniorprofessors (W1) mit einer Lehrverpflichtung von nur vier statt fünf Semesterwochenstunden ist kapazitätsrechtlich nicht zu beanstanden, weil nach den Angaben der Antragsgegnerin zur Kapazitätsberechnung ein Fall der ersten Anstellungsphase im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 4 der Verordnung über die Lehrverpflichtung an Universitäten und Fachhochschulen – LVV – vom 24. Juni 2009 (GV NRW S. 409), zuletzt geändert durch Verordnung vom 1. Juli 2016 (GV NRW S. 526) gegeben ist. Es ist nichts dafür ersichtlich und es wird auch seitens der Antragstellerin nichts dafür vorgetragen, dass der sich der Stelleninhaber Prof. Dr. David I. tatsächlich bereits in der zweiten Anstellungsphase befunden haben könnte. Im Übrigen würde sich auch ein Ansatz von alternativ fünf Semester-wochenstunden unter den vorliegenden Umständen nicht zugunsten der Antrag-stellerin auswirken. Hiernach würde sich zwar die Aufnahmekapazität aufgrund des um eine Semesterwochenstunde erhöhten Lehrangebots für das erste Fachsemester rechnerisch von 219 Studienplätzen auf 220 Studienplätze erhöhen. Die Antragsgeg-nerin hat indes – studienbewerberfreundlich – zur Erfüllung ihrer aus dem Hoch-schulpakt III resultierenden Zielvereinbarung (dazu sogleich unter 3.) die Zahl der im ersten Fachsemester rechnerisch zu vergebenden Studienplätze ohnehin auf 225 Studienplätze als Zielgröße angehoben und diese Studienplatzzahl sodann ‑ jeweils reduziert um den ermittelten Schwundfaktor, gegen den keine Einwände erhoben worden sind ‑ für die Festsetzung der Studienplatzzahlen auch in den höheren Fachsemestern des vorklinischen Studiums zugrunde gelegt. c) Auch die in vielfacher Weise vorgetragenen Einwände gegen die Befristung von Arbeitsverträgen insbesondere aus Mitteln der „Hochschulpakte“ finanzierter wissenschaftlicher Angestellter nach dem Wissenschaftszeitvertragsgesetz bzw. dem Teilzeit- und Befristungsgesetz können der Beschwerde nach der inzwischen ständigen Rechtsprechung des Senats nicht zum Erfolg verhelfen. Der Ansatz der Lehrveranstaltungsstunden beruht auf § 3 Abs. 4 Satz 5 LVV, wonach bei wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern an Universitäten in befristeten Arbeitsverhältnissen, soweit sie Lehraufgaben wahrnehmen, ihre Lehrverpflichtung auf in der Regel vier Lehrveranstaltungsstunden festzusetzen ist. Diese Regelung geht in typisierender Form von einer jedenfalls für den Regelfall erfolgten Widmung der befristet zu besetzenden Stellen der wissenschaftlichen Mitarbeiter zur wissenschaftlichen Fort- und Weiterbildung aus. Diese Widmung stellt ein Kriterium dar, das einen Bezug zum Umfang der Lehrverpflichtungen aufweist, da ihr nur Rechnung getragen werden kann, wenn dem Stelleninhaber neben seiner Verpflichtung zur Erbringung wissenschaftlicher Dienstleistungen auch eine angemessene Zeit zur eigenständigen wissenschaftlichen Fort- und Weiterbildung zur Verfügung gestellt wird. Diese regelhaft unterstellte Zweckbestimmung der Stellen für wissenschaftliche Mitarbeiter rechtfertigt die Bildung einer eigenen Stellengruppe. Aufgrund der gebotenen typisierenden Betrachtung kommt es jedoch nicht auf eine ins Einzelne gehende Feststellung an, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die jeweiligen Stelleninhaber tatsächlich eigene Fort- und Weiterbildung betreiben. Weder das Stellenprinzip des § 8 Abs. 1 der Verordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen – KapVO – vom 25. August 1994 (GV NRW S. 732) zuletzt geändert durch Verordnung vom 12. August 2003 (GV NRW S. 544) noch das Kapazitätserschöpfungsgebot verpflichten daher die Hochschule zum Nachweis, ob sich bestimmte Stelleninhaber im Einzelfall tatsächlich (noch) in der Weiterbildung befinden und deshalb die Befristung des Arbeitsvertrages gerechtfertigt ist. Hiervon ausgehend rechtfertigt auch der Umstand, dass die Befristung der Arbeitsverträge der aus Mitteln der Hochschulpakte beschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter primär aus haushaltsrechtlichen Gründen erfolgt, nicht, diese Personengruppe vom Anwendungsbereich des § 3 Abs. 4 Satz 5 LVV auszunehmen. Außerdem kann bei den auf befristeten Stellen geführten, befristet beschäftigten Angestellten nicht kapazitätsrechtlich eine höhere Lehrverpflichtung in Ansatz gebracht werden, wenn diese der Lehrverpflichtungsverordnung entsprechend arbeitsvertraglich tatsächlich nur im Umfang von vier Lehrveranstaltungsstunden besteht. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Mai 2017 – 13 C 9/17, 13 C 10/17, 13 C 11/17 und 13 C 12/17 – Juris Rn. 10 ff.; vom 11. Juli 2016 – 13 C 30/16 – Juris Rn. 7 ff. und 10 ff. und – 13 B 375/16 – Juris Rn. 3 ff. und 6; vgl. zum Ganzen auch Beschlüsse vom 19. April 2016 – 13 C 2/16 –, Juris Rn. 18 ff.; vom 17. März 2016 – 13 C 20/16 –, Juris Rn. 3 ff., vom 12. Februar 2016 – 13 C 21/15 – , Juris Rn. 3 ff., und vom 5. Juli 2013 – 13 B 631/13 –, Juris Rn. 15. Eine weitergehende, durch die Antragstellerin beantragte Sachverhaltsaufklärung zu diesem Themenkomplex war vor diesem Hintergrund nicht angezeigt. d) Den bislang noch fehlenden Arbeitsvertrag des wissenschaftlichen Angestellten Dr. C. hat die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren nachgereicht. Aus ihm ergibt sich, dass der vormals befristete Arbeitsvertrag ab dem 1. April 2016 durch einen unbefristeten Arbeitsvertrag ersetzt wurde. Die sich aus der Umsetzung auf eine Dauerstelle ergebende höhere Lehrverpflichtung von nunmehr 8 Semesterwochenstunden ist zwar fehlerhafterweise noch nicht in der dem Verwaltungsgericht übersandten namentlichen Stellenübersicht, wohl aber nach den nachvollziehbaren Darlegungen der Antragsgegnerin bereits in dem der Kapazitätsberechnung zugrunde liegenden abstrakten Stellenplan berücksichtigt. Einen weiteren, gegenüber der ausgewiesenen Ausbildungskapazität zusätzlichen Studienplatz vermag die Antragstellerin daher aus diesem Umstand nicht abzuleiten. Sinngemäß gilt dies auch, soweit die Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der Übersendung des Arbeitsvertrages weitere Korrekturen an der namentlichen Stellenübersicht vorgenommen hat, die allesamt bereits in dem der Kapazitätsberechnung zugrunde liegenden abstrakten Stellenplan berücksichtigt waren und daher ohne Einfluss auf das Berechnungsergebnis sind. Die Übersendung einer bereinigten namentlichen Stellenübersicht war vor diesem Hintergrund nicht geboten. Keiner weiteren Ermittlungen im Beschwerdeverfahren bedurfte es zudem insoweit, wie die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 22. August 2017 erstmals die sachliche Rechtfertigung für die Ausweisung einer Stelle eines Akademischen Rates ohne ständige Lehraufgaben in Frage stellt. Die Ausweisung von insgesamt drei Stellen für Akademischen Räte ohne ständige Lehraufgaben im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 11 LVV in der Kapazitätsberechnung der Antragsgegnerin ist durch das Verwaltungsgericht nicht bestandet worden. Einwände hiergegen wären nach Maßgabe von § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO innerhalb der Beschwerdefrist geltend zu machen gewesen. 2. Mit der Beschwerde wird auch nicht dargelegt, dass der Dienstleistungsexport der Vorklinik gemessen an den in der Rechtsprechung des Senats anerkannten rechtlichen Maßstäben zu beanstanden wäre. Hiernach gilt, dass die mit jedem Dienstleistungsexport einer Lehreinheit einhergehende Beeinträchtigung des grundrechtlichen Anspruchs eines Studienbewerbers auf Studienzulassung, der bei NC-Studiengängen als Recht auf Teilhabe an den vorhandenen Ausbildungskapazitäten gewährleistet ist, im Grundsatz nicht unverhältnismäßig ist, weil die als Dienstleistung exportierte Lehre nicht verloren geht, sondern Ausbildungskapazität in einem anderen Studiengang schafft. Weder das Kapazitätserschöpfungsgebot noch das Teilhaberecht des Studienbewerbers vermitteln einen Anspruch darauf, das Lehrpotential der wissenschaftlichen Lehrkräfte einer Hochschule in einer allein einem von dieser Hochschule angebotenen Studiengang zugutekommenden Weise einzusetzen. Ein von einer Lehreinheit für "harte" Studiengänge erbrachter Dienstleistungsexport dürfte jedoch verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen, wenn er sachlich nicht geboten ist oder qualitativ gleichwertig auch von einer Lehreinheit, der keine "harten" Studiengänge zugeordnet sind, erbracht werden könnte. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Juni 2010 – 13 C 259/10 – Juris Rn. 3 f.; vom 15. April 2010 – 13 C 133/10 u. a. – Juris Rn. 26 f. und vom 16. Mai 2008 ‑ 13 C 150/08 ‑ Juris Rn. 5 f. Letzteres wird mit dem Beschwerdevorbringen nicht hinreichend aufgezeigt. Dieses beschränkt sich auf den pauschalen und nicht hinreichend substantiierten Hinweis darauf, dass es sich bei den vom Dienstleistungsexport profitierenden Studiengängen jedenfalls teilweise um keine NC-Fächer handele und die erforderlichen Lehrangebote in diesen Fächern auch durch die Vergabe von Lehraufträgen sichergestellt werden oder eine gemeinsame Ausbildung mit den Studierenden der Vorklinik unter entsprechender Erhöhung der Gruppengrößen erfolgen könne. Damit wird jedoch den Darlegungen der Antragsgegnerin, die hier streitigen Vorlesungen im Rahmen der Studiengänge Medizinische Biologie (Bachelor), Medizinische Biologie (Master), Chemie (Bachelor) bzw. Chemie (Master) seien aus fachlich-didaktischer Einschätzung der Hochschule sinnvoller Weise durch das Lehrpersonal der Vorklinik zu erbringen, weil dieses über die erforderlichen Kernkompetenzen insbesondere in den Bereichen Anatomie, Physiologie und Biochemie verfüge, nichts Durchgreifendes entgegengesetzt. 3. Soweit mit der Beschwerde eine vermeintlich intransparente Erhöhung der Ausbildungskapazität durch Mittel aus dem sog. „Hochschulpakt III“ beanstandet wird, wird aus dem Vorbringen nicht erkennbar, inwieweit die Antragstellerin daraus eine zu ihren Gunsten erhöhte Ausbildungskapazität ableiten möchte. Es ist in der Rechtsprechung des Senats anerkannt, dass es sich bei einer hochschulpolitischen Vereinbarung wie dem „Hochschulpakt III“, der im Kern die Verabredung beinhaltet, der Hochschule zusätzliche finanzielle Mittel zukommen zu lassen, damit diese zusätzliche Studienanfänger aufnehmen kann, um eine verwaltungsinterne Finanzierungsvereinbarung ohne unmittelbar kapazitäre Wirkung handelt, die im Übrigen auch keine subjektiv-öffentlichen Rechte zu Gunsten von Studienbewerbern begründet. Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 10. Mai 2012 ‑ 13 C 6/12 ‑ Juris Rn. 6 f. und Beschluss vom 31. Januar 2012 – 13 B 1537/11 – Juris Rn. 4 f. jeweils m.w.N. Maßgeblich für die Kapazitätsberechnung ist vielmehr das durch die Hochschule für das jeweilige Fachsemester auf der Grundlage einer solchen Vereinbarung tatsächlich geschaffene Lehrangebot. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, zur Erfüllung ihrer aus dem Hochschulpakt III resultierenden Zielvereinbarung bereits mit Wirkung für das Studienjahr 2016/2017 die Zahl der im ersten Fachsemester zu vergebenden Studienplätze kapazitätsfreundlich auf 225 angehoben zu haben, obgleich die Details der hierfür vorgesehenen Lehrangebotserweiterung wegen zweier noch nicht abgeschlossener Berufungsverfahren noch nicht genau festgestanden haben, ist diese Handhabung jedenfalls nicht der Weise fehlerhaft, dass die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt wäre. 4. Die Richtigkeit der durch das Verwaltungsgericht getroffenen Entscheidung wird schließlich nicht durch den Einwand der Antragstellerin in Frage gestellt, aus der durch die Antragsgegnerin vorgelegten Belegungsliste ergäben sich für das dritte Fachsemester lediglich 217 Einschreibungen statt den in der zusammenfassenden Übersicht der Antragsgegnerin genannten und durch das Verwaltungsgericht zugrunde gelegten 220 Einschreibungen. Nach den durch die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren hierzu nachgereichten Angaben erklärt sich die durch das Verwaltungsgericht nicht näher thematisierte Diskrepanz teilweise dadurch, dass zwei Studierende aus dem bisherigen zweiten Fachsemester durch das EDV-System der Antragsgegnerin zum Erhebungszeitpunkt noch nicht in die konkrete Belegungsliste für das dritte Fachsemester umgeschrieben worden waren, weil sie ihren Studienbeitrag für das Wintersemester 2016/2017 zu diesem Zeitpunkt noch nicht entrichtet hatten. Eine solche allein durch das EDV-System bedingte Diskrepanz ist unschädlich. Anderes würde aufgrund des kapazitätsrechtlich allein maßgeblichen formalen Immatrikulationsstatus nur dann gelten, wenn Studierende in Ermangelung einer fristgemäßen Entrichtung des Studienbeitrags bzw. der darin liegenden nicht fristgemäßen Rückmeldung durch ihre Hochschule exmatrikuliert worden und die durch sie belegten Studienplätze damit frei geworden wären. Nach den Angaben der Antragsgegnerin waren die Studierenden indes zum Erhebungszeitpunkt weiterhin immatrikuliert. Jedenfalls ohne Einfluss auf das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung bleibt der Umstand, dass die verbleibende Diskrepanz von einer Einschreibung nach den Angaben der Antragsgegnerin darauf zurückzuführen ist, dass eine Studierende des dritten Fachsemesters in Folge eines Klageverfahrens „im November 2016“ in das erste klinische Semester hochgestuft worden ist. Selbst wenn zugunsten der Antragstellerin davon auszugehen wäre, dass eine derartige erst während des laufenden Semesters eintretende Veränderung in der Belegungszahl kapazitätsrechtlich noch im Sinne eines freien Studienplatzes zu berücksichtigen wäre, würde sich hieraus im konkreten Fall kein freier Studienplatz ergeben, da den für das dritte Fachsemester festgesetzten 219 Studienplätzen dann immer noch 219 Einschreibungen gegenüber stünden. Sonstige Gründe, die Belegung in Frage zu stellen, bestehen nicht. Beurlaubte Studierende sind von der Antragsgegnerin im Zahlenwerk nicht berücksichtigt. Ob sich unter den mitgeteilten Einschreibungen Studierende befinden, die bereits andernorts das Physikum abgelegt haben und deshalb die Lehrveranstaltungen des ersten Semesters nicht besuchen, ist nicht streitentscheidend. Abgesehen davon, dass hierfür schon tatsächlich nichts ersichtlich ist, kommt es nach der Rechtsprechung des Senats für die Kapazitätsberechnung auch nicht darauf an, welches Lehrangebot von den im jeweiligen Semester Eingeschriebenen tatsächlich in Anspruch genommen wird; vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 27. Juli 2017 – 13 C 14/17 – Juris Rn. 7 f. und Beschluss vom 23. Mai 2017 – 13 C 9/17 – Juris Rn. 20 f. m.w.N. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.