4 S 353/11

Rechtslage zum Zeitpunkt der Gerichtsentscheidung und Vorrang dienstlicher Beurteilungen bei Beförderung • Ein abgelehnter Bewerber kann bei fehlerhafter Auswahlentscheidung mindestens die erneute Entscheidung über seine Bewerbung verlangen, wenn seine Erfolgsaussichten offen sind. • Für die Frage, ob eingebrachte gesetzliche Ausschlussgründe (z. B. Altersgrenze) gelten, ist bei noch nicht abschließend erledigtem Auswahlverfahren die zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Rechtslage maßgeblich. • Bei im Wesentlichen gleich eingestuften Bewerbern sind ältere dienstliche Beurteilungen vor Hilfskriterien wie der Wertigkeit des Dienstpostens oder dem Lebensalter heranzuziehen. • Fehlen tragfähige Beurteilungsgrundlagen für die Auswahl bestimmter Bewerber, kann die vorläufige Freihaltung der entsprechenden Planstellen geboten sein. Der Antragsteller bewarb sich zusammen mit weiteren Beamten auf sieben ausgeschriebene Beförderungsstellen (Amtsrat, A12) beim Oberlandesgericht Stuttgart. Der Antragsgegner traf eine Auswahl und wählte acht Bewerber aus; der Antragsteller blieb unberücksichtigt. Der Antragssteller focht die Auswahl an und begehrte einstweiligen Rechtsschutz. Das Verwaltungsgericht untersagte vorläufig die Besetzung dreier Stellen; der Verwaltungsgerichtshof änderte diese Entscheidung teilweise. Zwischenzeitlich war zum 01.01.2011 das Landesbeamtengesetz reformiert worden, wodurch eine bisherige Altersgrenze für Beförderungen entfiel. Der Antragsteller machte geltend, er sei zu Unrecht wegen Alters und wegen fehlerhafter Leistungsvergleiche nicht berücksichtigt worden. • Maßstab für einstweilige Anordnung: Ein abgelehnter Bewerber kann eine erneute Entscheidung verlangen, wenn seine Auswahl möglich erscheint; gleiche Anforderungen wie im Hauptsacheverfahren. • Zeitpunkt der Sach‑ und Rechtslage: Für die Frage, ob gesetzliche Ausschlussgründe einschlägig sind, ist bei noch nicht abschließend erledigtem Auswahlverfahren die zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Rechtslage (hier: Wegfall der Altersgrenze mit dem neuen LBG ab 01.01.2011) maßgeblich. • Altersgrenze: Die frühere Regelung (§ 34 Abs. 3 LBG a.F.) hätte eine Beförderung innerhalb von drei Jahren vor Erreichen der Altersgrenze ausgeschlossen; diese Norm gilt nicht mehr und schließt den Antragsteller damit nicht aus. • Leistungsvergleich und Dokumentation: Auswahlentscheidungen müssen die maßgeblichen Erwägungen erkennen lassen; primär sind aktuelle dienstliche Beurteilungen heranzuziehen, bei Gleichstand vorletzte und gegebenenfalls vorvorletzte Beurteilungen vor Hilfskriterien. • Fehlerhafte Anwendung: Der Antragsgegner hat bei den Beigeladenen 1 und 2 ältere Beurteilungen nicht ausreichend berücksichtigt und daher zu Unrecht Hilfskriterien (Wertigkeit der Dienstaufgabe, Lebensalter) vorrangig angewendet. • Rechtsfolge für streitige Stellen: Mangels tragfähiger Beurteilungsgrundlage sind die Auswahlentscheidungen für die Beigeladenen 1 und 2 neu zu treffen; wegen der offenen Erfolgsaussichten des Antragstellers war vorläufig die Besetzung von zwei der sieben Stellen zu untersagen. • Beschränkung des Rechtsschutzes: Für Beigeladene 3 und 4 lagen hingegen hinreichende Beurteilungsgrundlagen vor; die Auswahlentscheidungen insoweit sind nicht zu beanstanden. • Prozessuale Aspekte: Wiedereinsetzung des Antragstellers wegen Fristversäumnis durch Fehler einer Kanzleimitarbeiterin; Kosten- und Streitwertfestsetzungen erfolgen entsprechend den Maßgaben des VwGO. Die Beschwerde des Antragsgegners hatte teilweise Erfolg; der Beschluss des Verwaltungsgerichts wurde dahin geändert, dass dem Antragsgegner vorläufig untersagt ist, zwei der sieben ausgeschriebenen Beförderungsstellen (bezüglich der Beigeladenen zu 1 und 2) zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist. Soweit die Auswahl andere Stellen betraf, wurde der Antrag abgelehnt. Die Beschwerde des Antragstellers blieb ohne Erfolg in der Sache, wurde ihm jedoch prozessual Wiedereinsetzung gewährt; Kosten und Streitwerte wurden entsprechend verteilt und festgesetzt. Begründend ist entscheidend, dass die zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Rechtslage (Wegfall der Altersgrenze) den Antragsteller in das Auswahlverfahren einbezieht und zugleich für die streitigen Fälle bei den Beigeladenen 1 und 2 die Auswahl auf unzureichender Beurteilungsgrundlage beruhte, sodass eine neue Entscheidung zu treffen ist.