4 E 909/12 We

Leitsatz: Zum Ausschluss eines Beförderungsbewerbers aufgrund des Ernennungsverbots bei Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze (auch bei Verstoß gegen das Altersbeförderungsverbot zugunsten des ausgewählten Bewerbers).(Rn.9) 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat. 3. Der Streitwert wird auf 26.396,17 € festgesetzt. Der am 18.07.2012 gestellte Antrag, dem Antragsgegner zu untersagen, "den Dienstposten "Präsident der Landespolizeidirektion" mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers im Hauptsacheverfahren rechtskräftig entschieden ist", zielt auf die Verhinderung der Besetzung des mit "Stellenausschreibung 01/2011" des Thüringer Innenministeriums ausgeschriebenen, zum 01.07.2012 neu eingerichteten und ausgebrachten Amtes "Präsident der Landespolizeidirektion" (Besoldungsgruppe B 6 ThürBesG) mit dem seit April 2009 als "Polizeivizepräsident des Polizeipräsidiums … " (Besoldungsgruppe B 2) eingesetzten Beigeladenen unter dessen Übernahme in den Thüringer Landesdienst und gleichzeitiger Beförderung. Dieser Konkurrenteneilantrag des seit März 2008 bis zu seinem Eintritt in den Altersruhestand (mit Ablauf des 30.06.2012) als Präsident der Bundespolizeidirektion … (Besoldungsgruppe B 5) eingesetzten Antragstellers hat keinen Erfolg. Als Rechtsgrundlage für den Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt, da es um die Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers geht, allein § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO (Sicherungsanordnung) in Betracht. Das Gericht kann eine Sicherungsanordnung im Hinblick auf den Streitgegenstand treffen, wenn ohne diese Regelung durch Veränderung des bestehenden Zustandes die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers - hier der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahl für ein Beförderungsamt vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der zu sichernde Anspruch und der Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920, 294 Abs. 1 ZPO). Dem Antragsteller, als erfolglos gebliebenem Mitbewerber um die ausgeschriebene Stelle, fehlt jedenfalls ein Anordnungsanspruch. In Verfahren, die die Konkurrenz von Beamten um Beförderungsstellen oder Beförderungsdienstposten betreffen, ist ein Anordnungsanspruch regelmäßig bereits dann zu bejahen, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch - namentlich nach den Vorgaben des in Art. 33 Abs. 2 GG geregelten Prinzips der Bestenauslese - keine hinreichende Beachtung gefunden hat (ThürOVG, Beschl. v. 13.04.2006 - 2 EO 1065/05 -, juris, dort Rdnr. 34; Beschluss v. 26.07.2007 - 2 EO 14/07 -, juris, m.w.N.). Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29. 07.2002 - 2 BvR 311/03 -, juris; BVerwG, Beschl. v. 20. 01.2004 - 2 VR 3.03 -, juris). Es kann hier offen bleiben, ob die im Auswahlverfahren bereits in der Vorauswahl erfolgte Ausscheidung des Antragstellers insoweit rechtswidrig gewesen sein könnte, als sie maßgeblich auf die Annahme gestützt wurde, dass der Antragsteller nicht über "eine abgeschlossene Laufbahnausbildung für den höheren Polizeivollzugsdienst" verfüge, ohne den dazu vom Antragsteller geltend gemachten beruflichen Werdegang aufgrund seiner Ausbildung zu würdigen (die im Jahre 1993 erfolgte Feststellung der Befähigung für die Laufbahn des höheren Polizeivollzugsdienstes im Bundesgrenzschutz und die absolvierte Ausbildung mit Diplomabschluss an der Hochschule der Deutschen Volkspolizei/Fachrichtung Deutsche Volkspolizei, der bereits im Jahre 1993 als gleichwertig mit dem Abschluss einer Fachhochschule in dem Teil der Bundesrepublik Deutschland, in dem das Grundgesetz bereits vor dem 03.10.1990 galt, anerkannt wurde). Im maßgeblichen Zeitpunkt der vorliegenden gerichtlichen Entscheidung sind die Aussichten des Antragstellers, in einem neuen Verfahren ausgewählt zu werden, jedenfalls nicht "offen". Eine Ernennung (nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG) in das vom Antragsteller beworbene Amt ist gesetzlich gemäß § 43 Abs. 7 ThürBG verboten. Der am … geborene Antragsteller vollendete im Mai 2011 das 60. Lebensjahr und erreichte damit die besondere Altersgrenze für Bundespolizeivollzugsbeamte für die Zurruhesetzung, die tatsächlich nach Verlängerung seiner aktiven Dienstzeit im Bundespolizeivollzug zum 01.07.2012 erfolgt ist. Auch nach dem für den höheren Polizeivollzugsdienst maßgeblichen § 117 Abs. 3 des Thüringer Beamtengesetzes (in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 22.06.2011 - GVBl. S. 99 -) treten Polizeivollzugsbeamte des höheren Polizeivollzugsdienstes, die vor dem 1. Januar 1952 geboren sind, mit Vollendung des 60. Lebensjahres in den Ruhestand. Das zum 01.07.2012 eingerichtete Amt des Präsidenten der Thüringer Landespolizeidirektion ist (ebenso wie das des Vizepräsidenten der Landespolizeidirektion) ein Amt des höheren Dienstes im Thüringer Polizeivollzugsdienst (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 der Thüringer Laufbahnverordnung für den Polizeivollzugsdienst vom 04.06.1998 - GVBl. S. 210 - in der Fassung der 4. Änderungsverordnung vom 26.07.2012 - GVBl. S. 361 -). Für dieses Amt gelten damit die besonderen Altersgrenzen des § 117 Abs. 3 ThürBG, die den allgemeinen Altersgrenzen für den Ruhestand vorgehen (vgl. auch § 43 Abs. 1 S. 3 ThürBG). Wer die gesetzliche Altersgrenze erreicht hat, darf nicht zum Beamten ernannt werden (§ 43 Abs. 7 ThürBG). Dieser allgemeine Grundsatz gilt über § 110 Abs. 1 S. 1 ThürBG auch für Polizeivollzugsbeamte. Das Ernennungsverbot beruht auf dem Grundsatz, dass keine Rechtshandlung vorgenommen oder gefordert werden kann, die sogleich wieder rückgängig gemacht werden müsste (instruktiv: Summer in GKÖD Bd. I, K § 41 BBG a. F. Rdnr. 18; s. außerdem derselbe, a.a.O. Rd. 10 zu § 51 BBG n.F.). Insoweit wird bei Erreichen dieser Altersgrenzen ein allgemeiner Eignungsmangel im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG angenommen. Dem kann der Antragsteller nicht, wie im Schriftsatz vom 31.08.2012 angeführt, mit Erfolg entgegen halten, dass zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (am 22.06.2012) die Altersgrenzen des § 117 ThürBG für das beworbene Amt noch nicht einschlägig waren, weil es noch nicht als ein Amt des höheren Polizeivollzugsdienstes normiert war, sondern dies erst durch die 4. Änderungsverordnung vom 26.07.2012 (gemäß Art. 2 der Verordnung mit Wirkung ab dem 01.07.2012) erfolgte. Denn für die Frage, ob der Antragsteller die allgemeinen Voraussetzungen für eine Ernennung in das beworbene Amt erfüllt oder er im Hinblick auf ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal aus Rechtsgründen ausgeschlossen ist, kommt es nicht auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, sondern auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts an. Entgegen der Ansicht des Antragstellers geht es nicht um eine Frage, die den gerichtlich nicht voll überprüfbaren Beurteilungs- oder Ermessensspielraum des Dienstherrn betrifft, sondern um das Vorliegen eines auswahlrelevanten Rechtstatbestands - dem Ernennungsverbot nach Erreichen der Altersgrenze - (vgl. auch: VGH Mannheim, Beschluss vom 12.04.2011 - 4 S 353/11 - juris - dort zu einer ähnlichen Unterscheidung des maßgeblichen Zeitpunkts für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Zusammenhang mit dem sog. "Altersbeförderungsverbot", wie es in Thüringen in § 26 Abs. 2 S. 7 ThürBG geregelt ist). Zwischen dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung und der Ernennung des ausgewählten Bewerbers eintretende Rechtstatsachen, die die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung berühren, sind bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen. Die Schaffung und Besetzung von Planstellen des öffentlichen Dienstes dient grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Der Leistungsgrundsatz steht der Auswahl eines Bewerbers entgegen, der aus Rechtsgründen gehindert ist, die Aufgaben der zu besetzenden Stelle wahrzunehmen (BVerwG, Urteil vom 16.10.2008 - 2 A 9/07 -, juris). Die Zweifel des Antragstellers dazu, ob insofern vor der gerichtlichen Verfügung vom 24.07.2012 überhaupt eine konkrete Regelungsabsicht für die Einordnung des streitigen Amtes zur Laufbahn des höheren Polizeivollzugsdienstes bestanden habe, erscheinen schon angesichts des Aufgabenbereichs und den daran geknüpften Anforderungen des zum 01.07.2012 eingerichteten Amtes "Präsident der Landespolizeidirektion" wie auch seiner (nachträglichen) Ausbringung im Haushaltsplan bei Kapitel 0314 - Polizeidienststellen - Titel 42201 mit Zuordnung zum höheren Polizeivollzugsdienst weit hergeholt. Durch die 4. Änderungsverordnung vom 26.07.2012 sind neben der Einordnung des streitigen Amtes wie auch derjenigen des "Vizepräsident der Landespolizeidirektion" etliche weitere Änderungen der ThürLbVO-Pol in Kraft gesetzt worden. Jedenfalls wurde damit geltendes Recht geschaffen, das, wie o.a., vorliegend zu berücksichtigen ist. Allerdings mag die späte normative Qualifizierung des beworbenen Amtes als ein solches des höheren Polizeivollzugsdienstes - mit der (dann eindeutigen) Folge der Geltung der besonderen Altersgrenzen - dazu geführt haben, dass diese bei der maßgeblichen Auswahlentscheidung am 22.06.2012 weder im Hinblick auf den Antragsteller (wegen des Ernennungsverbots nach § 110 Abs. 1 S. 1, 43 Abs. 7 ThürBG) noch im Hinblick auf den Beigeladenen (wegen der Altersbeförderungssperre nach §§ 110 Abs. 1 S. 1, 26 Abs. 2 S. 7 ThürBG) eine Rolle spielten. Aber auch dieser Umstand - dass bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt wurde, dass für Polizeivollzugsbeamte des höheren Dienstes in Thüringen, die im Jahr 1953 geboren sind, die Altersgrenze nach § 117 Abs. 3 S. 2 ThürBG 60 Jahre und 6 Monate beträgt, so dass im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 22.06.2012 auch bei dem am … 1953 geborenen Beigeladenen, der bisher im Freistaat Bayern ein Amt der Besoldungsgruppe B 2 inne hat, bei einer Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe B 6 in Thüringen das gesetzliche Altersbeförderungsverbot des § 26 Abs. 2 S. 7 ThürBG zu berücksichtigen ist - kann vorliegend nicht zum Erfolg des Antrags führen: Die 2-jährige Beförderungssperre vor Erreichen der Altersgrenze stellt eine Ausprägung des in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatzes dar; der dem Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationshoheit grundsätzlich zustehende Spielraum bei Personalauswahlentscheidungen erfährt auf diese Weise eine gesetzliche Einschränkung im Sinne einer sachgerechten Vorauswahl (BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1980 - 2 C 22/79 -, juris). Wie o.a. steht der Leistungsgrundsatz der Auswahl eines Bewerbers entgegen, der aus Rechtsgründen gehindert ist, die Aufgaben der zu besetzenden Stelle wahrzunehmen (BVerwG, Urteil vom 16.10.2008 - 2 A 9/07 -, juris). Sinn und Zweck einer Beförderung ist nicht vorrangig die Belohnung der von dem Beamten in der Vergangenheit erbrachten Leistungen, sondern die erfolgreiche Wahrnehmung des neuen angestrebten Beförderungsamtes. Deshalb besitzt nach gefestigter Rechtsprechung ein Beamter die für ein Beförderungsamt erforderliche Eignung nicht, wenn feststeht, dass er das Amt nicht für eine angemessene Zeit ausüben wird (BVerwG, Urt. v. 29.08.1996 - 2 C 23.95 -, BVerwGE 102, 33; OVG Münster, Urt. vom 02.07.2007 - 1 A 1920/06 -, juris; OVG Lüneburg, Beschl. vom 18.10.2006 - 5 Me 232/06 -, juris, m.w.N). Der Gesetzgeber bringt mit der Altersgrenze seine Erwartung zum Ausdruck, dass der Beamte oder Richter im Interesse des Dienstherrn und zum Nutzen der Allgemeinheit die ihm übertragenen Aufgaben des höher bewerteten Amtes/Dienstpostens noch für eine längere Zeitdauer wahrnehmen werde (VGH Kassel, Beschluss vom 20.08.2002 - 1 TG 1229/02 -, NVwZ 2003, S. 240; VGH Mannheim, Beschluss vom 04.11.2002 - 4 S 2281/02 -, juris). Diese Einschränkung verhindert zugleich, dass in die Auswahlentscheidung im Einzelfall leistungsfremde Gesichtspunkte eingehen. Die Auswahl unter den übrigen Bewerbern erfolgt nach individueller Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung; darin liegt eine deutliche Stärkung des Leistungsprinzips im Sinne einer Personalplanung, die auf eine leistungsgerechte Besetzung von Führungs- und Leitungsfunktionen bei ausgewogener Altersstruktur gerichtet ist (VGH Kassel a.a.O.). Die Regelung des § 26 Abs. 2 Satz 7 ThürBG ist eine Soll-Vorschrift, die die mit ihrer Durchführung betraute Behörde verpflichtet, grundsätzlich so zu verfahren, wie es im Gesetz bestimmt ist. Für den Regelfall bedeutet das "Soll" ein "Muss" (VGH Mannheim, Beschluss vom 04.11.2002 - 4 S 2281/02 -, juris, zur gleichartigen Regelung des Landes Baden-Württemberg). Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, darf die Behörde anders verfahren als im Gesetz vorgesehen und den atypischen Fall nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden (vgl. ThürOVG, Beschluss vom 24.09.2007 - 2 EO 581/06 -, ThürVBl 2008, S. 231). Ob ein solcher atypischer Fall vorliegt, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (vgl. VGH Mannheim a.a.O.). In der Anwendung der Beförderungssperre liegt auch keine Altersdiskriminierung (VG Weimar, Beschluss vom 10.08.2009 - 4 E 147/09We - u. nachgehend: ThürOVG, Beschluss vom 15.06.2010 - 2 EO 602/09 - unter Bezugnahme auf VGH Kassel, Beschluss vom 28.09.2009 - 1 B 2487/09 -, NVwZ 2010, 140; VG Weimar, Beschluss vom 18.11.2011 - 4 E 994/11 We -; nachgehend: ThürOVG, Beschluss vom 30.05.2012 - 2 EO 890/11 -, wo die Frage offen gelassen wurde; VGH Kassel, Urteil vom 27.01.2011 - 1 B 1952/10 - juris). Auch wenn danach bei der am 22.06.2012 zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung die gesetzlichen Vorgaben des § 26 Abs. 2 S. 7 ThürBG nicht beachtet wurden, kann dies nicht zum Erfolg des vorliegenden Antrages führen. Auch in einem neuen Auswahlverfahren wäre eine Auswahl zugunsten des sich bereits im Altersruhestand befindlichen Antragstellers wegen des Ernennungsverbotes nach § 43 Abs. 7 ThürBG ausgeschlossen. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von der dem Beschluss des VG Gießen vom 27.12.2011 (Az.: 5 L 2955/11.GI - juris) zugrundeliegenden Konstellation, in der das Verbot der Altersbeförderung zum Erfolg eines Konkurrentenantrages führte, obwohl der nicht zum Zuge gekommene Konkurrent ein zwingendes Anforderungsprofilmerkmal nicht erfüllte. Allein das öffentliche Interesse an einer dem Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes genügenden Auswahlentscheidung vermag bei einem selbst nicht mehr für die Auswahl in Betracht kommenden Antragsteller keinen Anordnungsanspruch zu begründen. Insoweit obliegt es der rechtsstaatlich gebundenen Verwaltung die Rechtmäßigkeit zu wahren. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen entspricht es gemäß § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, dass dieser seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Denn er hat keinen Sachantrag gestellt und damit auch kein Prozesskostenrisiko auf sich genommen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 5 Satz 2 und Satz 1 Nr. 1 GKG. Das Verfahren betrifft die Beförderungsauswahl für eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 6 ThürBesO, so dass es um die Verleihung eines anderen Amtes im Sinne von § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG geht. Danach beläuft sich der Streitwert auf die Hälfte des sich aus § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG ergebenden Betrages. Dieser errechnet sich insoweit aus dem 13fachen Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe B 6 ThürBesO zuzüglich ruhegehaltsfähiger Zulagen, wobei nach § 40 GKG maßgeblich auf den Zeitpunkt des Antragseingangs abzustellen ist. Das Endgrundgehalt in der Besoldungsgruppe B 6 ThürBesO betrug im Zeitpunkt des Antragseingangs (18.07.2012) 8.121,90 € (vgl. ThürBBVAnpG 2011/2012 vom 22.09.2011, GVBl. 2011, S. 235 [248]), die allgemeine Stellenzulage nach Vorbemerkungen I 7.b) zu den Besoldungsordnungen A und B ist seit dem 01.01.2012 nicht mehr ruhegehaltsfähig. Das Dreizehnfache des vorgenannten Betrages, also 105.584,70 €, ist gemäß § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG mit der Hälfte zugrunde zu legen: 52.792,35 €. Dieser Betrag ist wiederum um die Hälfte zu reduzieren. Diese weitere Halbierung folgt aus der Anwendung von Nr. 10.3 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom Juli 2004 (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 16. Aufl., Anhang zu § 164, Rz. 14). Der Antrag nach § 123 VwGO im beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren dient der Sicherung einer Klage in der Hauptsache, die auf Neubescheidung eines Beförderungsbegehrens bzw. der vorgelagerten Auswahl für einen Beförderungsdienstposten gerichtet ist. Bei solchen Bescheidungsklagen ist regelmäßig als Streitwert die Hälfte des sich aus § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG ergebenden Betrages zu Grunde zu legen (also ein Viertel des sich aus § 52 Abs. 5 Satz 1 GKG ergebenden Betrages). Dieser so ermittelte Betrag ist im Hinblick auf die vorläufige Natur des Rechtsstreits nicht weiter zu halbieren (ThürOVG, Beschluss vom 28. 02.2008 - 2 VO 119/08 - unter Zitierung des Beschlusses vom 13.04.2006 - 2 EO 1065 /05). Dies führt zu dem Streitwert von 26.396,17 €.