12 L 1793/23

Leitsatz: Ist bei einer Auswahlentscheidung eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen, ist es mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die ebenfalls leistungsbezogenen (Vor)vorbeurteilungen heranzuziehen. 1. Der Antragsgegnerin wird vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache untersagt, die Beförderungsplanstellen der Beförderungsliste „XYZ“ der Beförderungsrunde 2023/2024 nach der Besoldungsgruppe A 9_vz BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. 2. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis zu 13.000,00 € festgesetzt. G r ü n d e: I. Der dem Tenor entsprechende Antrag hat Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. 1.Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, die streitbefangenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 9_vz BBesO an die Beigeladenen zu vergeben. Diese Entscheidung könnte vor dem Hintergrund des das öffentliche Dienstrecht prägenden Grundsatzes der Ämterstabilität nur mit Blick auf eine – hier nicht ersichtliche – Verletzung des Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) in ganz außergewöhnlichen Ausnahmefällen rückgängig gemacht werden. 2.Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin, die im Auswahlvermerk vom 5. Oktober 2023 dokumentiert worden ist (Bl. 40 f. der BA 001), verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. a)Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitete beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung nur nach Kriterien entscheidet, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 – 2 BvR 2453/15 –, Rn. 18; BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, Rn. 21; jeweils juris. Dabei muss der „übergangene“ Bewerber nicht nur die Verletzung des Rechts auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung glaubhaft machen, sondern auch die Möglichkeit, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit ihm führen kann. Wenn im Sinne einer „offensichtlichen Chancenlosigkeit“ von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass die Wiederholung des Auswahlverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu einer günstigeren Entscheidung für den Antragsteller führen kann, kommt eine Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht in Betracht. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris Rn. 20; OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2016 – 1 B 1512/15 –, juris Rn. 19. b)Der Antragsteller hat eine Verletzung des Rechts auf fehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung glaubhaft gemacht. Für die Auswahlentscheidung, die hier unter im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen war, war es mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, neben den von der Antragsgegnerin herangezogenen aktuellen dienstlichen Regelbeurteilungen für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2020 bis zum 31. August 2022 und den ebenfalls herangezogenen dienstlichen Regelbeurteilungen für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2018 bis zum 31. August 2020 zusätzlich auch die dienstlichen Regelbeurteilungen betreffend den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2016 bis zum 31. August 2018 in den Blick zu nehmen. aa) Der Antragsteller und die Beigeladenen, die sich sämtlich im Statusamt A 8 BBesG befinden, waren vom Leistungsbild her vergleichbar. In der aktuellen dienstlichen Beurteilung betreffend den Beurteilungszeitraum 1. September 2020 bis 31. August 2022 wurden der Antragsteller sowie die drei Beigeladenen im Gesamturteil jeweils mit „Hervorragend“ mit dem Ausprägungsgrad „Basis“ bewertet (vgl. BA 001 Bl. 15 ff. für den Antragsteller, bzw. BA 004, Bl. 111 ff., 145 ff., 167 ff. für die Beigeladenen). In den korrespondierenden Einzelmerkmalen wurden die Beteiligten jeweils mit „Sehr gut“ bewertet. In der Feinausschärfung hat der Antragsteller ebenso wie die Beigeladenen 30 Punkte erhalten. In den zudem herangezogenen dienstlichen Regelbeurteilungen für den Beurteilungszeitraum 1. September 2018 bis 31. August 2020 wurden der Antragsteller und die Beigeladenen im Gesamturteil ebenfalls gleich, nämlich mit der Bewertung „Sehr gut“ und dem Ausprägungsgrad „++“, bewertet (vgl. Beiakte 001 Bl. 41). bb) Ist bei einer Auswahlentscheidung – wie hier – eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen, ist es mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die ebenfalls leistungsbezogenen Vor(vor)beurteilungen heranzuziehen. Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 –, Rn. 23, vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, Rn. 15; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juni 2023 – 1 B 165/23 –, Rn. 43, vom 13. Januar 2022 – 1 B 1636/21 –, Rn. 12 f., vom 31. März 2017 – 1 B 6/17 –, Rn. 24 ff., vom 21. Februar 2017– 6 B 1109/16 –, Rn. 31, 72, und vom 9. Juli 2012– 1 B 1317/11 –, Rn. 10; jeweils juris. Die Berücksichtigung von Vor(vor)beurteilungen setzt voraus, dass sie noch hinreichend aktuell (vgl. auch § 33 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten – BLV –) und aussagekräftig sind. In zeitlicher Hinsicht ist dabei von dem in § 48 Abs. 1 BLV vorgesehenen regelmäßigen dreijährigen Beurteilungszeitraum auszugehen. Da dienstliche Beurteilungen im Grundsatz bis zum folgenden Beurteilungsstichtag hinreichend aktuell sind (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 2 des Bundesbeamtengesetzes – BBG –), um auf ihrer Grundlage eine Auswahlentscheidung treffen zu können, dürfen danach grundsätzlich auch Vorbeurteilungen herangezogen werden, die schon vier oder fünf Jahre alt sind. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2017 – 1 B 6/17 –, juris Rn. 28. Eine zeitliche Grenze, bis zu der Vorbeurteilungen im Bewerbervergleich ergänzend zu den aktuellen Beurteilungen berücksichtigt werden können und müssen, wenn sich aus letzteren ein Beurteilungsgleichstand ergibt, normiert § 33 BLV nicht. Gleichwohl ist ein solcher Rückgriff nicht unbegrenzt möglich. Nur soweit und solange sich aus früheren Beurteilungen noch bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung ergeben können, besteht hierzu Anlass. Je länger die Beurteilungen zeitlich zurückliegen, desto geringer wird ihre Aussagekraft für die zu treffende Auswahlentscheidung. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Februar 2020– 6 B 1473/19 –,Rn. 6; OVG Bremen, Beschluss vom 20. Oktober 2022 – 2 B 129/22 –, Rn. 15; jeweils juris, In der obergerichtlichen Rechtsprechung zum Beamtenrecht, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. August 2023– 1 B 335/23 –, Rn. 35; OVG Bremen, Beschluss vom 20. Oktober 2022 – 2 B 129/22 –, Rn. 15.; VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 25. Februar 2016 – 4 S 2060/15 –, Rn. 43, und vom 12. April 2011 – 4 S 353/11 –, Rn. 11; Thür. OVG, Beschluss vom 16. August 2012 – 2 EO 868/11 –, Rn. 35;a. A. Hess. VGH, Beschluss vom 31. Januar 2023– 1 B 890/22 –, Rn. 30 m. w. N.; jeweils juris. und in der Rechtsprechung des 1. Wehrdienstsenats des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 14. Dezember 2018– 1 WB 45/17 –, Rn. 37, vom 25. März 2010 – 1 WB 27.09–, Rn. 25, vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 39/07 –, Rn. 52, und vom 25. April 2007 – 1 WB 31.06 –, Rn. 53; jeweils juris, wird hiervon ausgehend grundsätzlich eine Heranziehung der letzten beiden Regelbeurteilungen vor der aktuellen Beurteilung als erforderlich erachtet, bevor auf leistungsfremde Hilfskriterien zurückgegriffen werden darf. c) Die Vorvorbeurteilungen für den Beurteilungszeitraum 1. September 2016 bis 31. August 2018 erweisen sich unter Berücksichtigung des kurzen Regelbeurteilungsintervalls von zwei Jahren entsprechend Ziffer 3.1 der Beurteilungsrichtlinien für die bei der Z U. B. beschäftigten Beamtinnen und Beamten vom 19. Dezember 2013 in der Fassung vom 28. Juni 2022 als hinreichend aktuell und waren vorliegend nach alledem zu berücksichtigen, bevor – wie vorliegend jedoch geschehen – auf das leistungsfremde Hilfskriterium der letzten Beförderung abgestellt wird. Es sind auch keine Einzelumstände ersichtlich, die einer Berücksichtigung der grundsätzlich hinreichend vergleichbaren dienstlichen Regelbeurteilungen für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2016 bis zum 31. August 2018 entgegenstehen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. August 2023– 1 B 335/23 -, juris Rn. 27 ff., m. w. N. Ob hier im Hinblick auf die kurzen Regelbeurteilungsintervalle zusätzlich noch ältere Regelbeurteilungen in den Blick zu nehmen sind, eindeutig in diesem Sinne wohl nur: OVG Bremen, Beschluss vom 20. Oktober 2022 – 2 B 129/22 –, juris Rn. 16 f., die Heranziehung einer dritten Vorbeurteilung tendenziell ablehnend und einer vierten Vorbeurteilung ausschließend: VG Gelsenkirchen, Gerichtsbescheid vom 29. Februar 2024, S. 6 f. des Abdrucks; die Heranziehung einer dritten Vorbeurteilung zweifelnd in Erwägung ziehend VG Arnsberg, Beschluss vom 31. Januar 2023 – 13 L 1171/22 –,n. v., S. 7 des Abdrucks, kann hier dahinstehen, da die Auswahlentscheidung sich vorliegend bereits aufgrund der fehlenden Berücksichtigung der Vorvorbeurteilungen für den Zeitraum 1. September 2016 bis 31. August 2018 als rechtswidrig erweist. d) Bei Zugrundelegung des insofern einschlägigen rechtlichen Maßstabes ist auch nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei der unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu treffenden erneuten Auswahlentscheidung zur Besetzung der streitgegenständlichen Stellen ausgewählt wird. Er ist nicht offensichtlich chancenlos. Unter Berücksichtigung der dienstlichen Regelbeurteilungen für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2016 bis zum 31. August 2018 erweist sich ein Leistungsvorsprung des Antragstellers gegenüber den drei Beigeladenen als möglich. In der Regelbeurteilung betreffend den Beurteilungszeitraum 1. September 2016 bis 31. August 2018 wurde der Antragsteller, der sich auch damals im gleichen Statusamt befand wie die Beigeladenen (jeweils Besoldungsgruppe A 8 BBesG), im Gesamturteil mit der Note „Sehr gut“ und dem Ausprägungsgrad „++“ und in sämtlichen Einzelmerkmalen mit der Note „Sehr gut“ bewertet. Damit wurde er für jenen Zeitraum um eine Notenstufe besser beurteilt als die drei Beigeladenen, die im Gesamturteil jeweils mit der Note „Gut“ und dem Ausprägungsgrad „++“ sowie von sechs Einzelmerkmalen jeweils in drei Einzelmerkmalen mit der Note „Sehr gut“ und in drei weiteren Einzelmerkmalen mit der Note „Gut“ bewertet worden sind. Leistungsfremde Hilfskriterien sind hier vor diesem Hintergrund nicht zu berücksichtigen. Ob die aktuellen oder die diesen vorgehenden dienstlichen Regelbeurteilungen des Antragstellers bzw. der Beigeladenen möglicherweise an weiteren Fehlern leiden und die Auswahlentscheidung sich damit aus weiteren Gründen als rechtswidrig erweist, kann hiernach dahinstehen. 3.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen (Ablehnungs-)Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben. II.Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 6Satz 1 Nr. 1, Satz 4 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Danach ist hier im Ergebnis auszugehen von einem Viertel (Reduzierung des Jahresbetrages im Sinne von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG wegen Satz 4 der vorgenannten Vorschrift und wegen des im Eilverfahren lediglich verfolgten Sicherungszwecks) der dem Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Antragserhebung geltenden Besoldungsrechts fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe (hier: A 9_vz BBesO) angesichts der maßgeblichen Erfahrungsstufe (hier: Stufe 8) im Kalenderjahr 2023 an Beamte der Postnachfolgeunternehmen zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängig sind. Rechtsmittelbelehrung: Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen. Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO. Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.