2 L 316/11

1 Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ihm zugewiesene Beförderungsplanstelle der BesGr. A 10 BBesO, die er mit dem Beigeladenen zu besetzen beabsichtigt, mit dem Beigeladenen oder einem anderen Bewerber zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. 2 Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. 3 Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt. Gründe: Der aus der Beschlussformel zu 1. ersichtliche Antrag des Antragstellers ist zulässig und begründet. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs voraus. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist. Die begehrte Regelung ist notwendig, um den geltend gemachten Beförderungsanspruch zu sichern. Im Falle des Vollzugs der beabsichtigten Stellenbesetzung würde eine Ernennung des Antragstellers endgültig vereitelt; denn die Beförderung des Beigeladenen könnte nach den Vorschriften des Landesbeamtengesetzes – LBG – nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens vorgenommene Auswahlentscheidung des Antragsgegners gibt Anlass zu gerichtlicher Beanstandung. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Antragsteller bei Zugrundelegung der jeweils letzten Regelbeurteilungen vom 22. / 29. Oktober 2008 und sowie der vorangegangenen Regelbeurteilungen vom 2. Dezember 2005 / 21. Februar 2006 gegenüber dem Beigeladenen nicht schlechter qualifiziert ist, sondern insoweit ein Qualifikationsgleichstand gegeben ist. In den aktuellen Beurteilungen sind die Konkurrenten übereinstimmend jeweils in einem Hauptmerkmal mit 4 Punkten und in zwei Hauptmerkmalen sowie im Gesamturteil mit 3 Punkten benotet worden; in den davor erfolgten Beurteilungen sind ihnen in den Hauptmerkmalen und im Gesamturteil durchgehend 3 Punkte zuerkannt worden. Ferner besteht kein Streit darüber, dass der Antragsteller auszuwählen gewesen wäre, wenn der Antragsgegner im Rahmen der Auswahlentscheidung entsprechend seiner ständigen Verwaltungspraxis auf das Beförderungsdienstalter als erstes Hilfskriterium bei einem nach Betrachtung der dienstlichen Beurteilungen gegebenen Qualifikationsgleichstand zurückgegriffen hätte. Denn die Beförderung des Antragstellers in das Amt des Polizeikommissars (BesGr. A 9 BBesO) erfolgte am 31. Januar 2000, die des Beigeladenen hingegen erst mit Wirkung vom 10. September 2004. Der danach gegebene Konkurrenzvorteil des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen tritt nicht deshalb in den Hintergrund, weil gegen den Antragsteller mit Verfügung vom 29. April 2011 gemäß § 17 Abs. 1 LDG ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden ist. Es stellt sich im Rahmen des vorliegenden Verfahrens als ermessensfehlerhaft dar, dass die Landrätin als Kreispolizeibehörde T. die Auswahlentscheidung zum Nachteil des Antragstellers maßgeblich auf den Umstand des schwebenden Disziplinarverfahrens gestützt hat. Für die gerichtliche Prüfung ist dabei die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung maßgeblich. Für deren Rechtmäßigkeit kommt es auf die Erwägungen an, die der Dienstherr in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Vgl. VGH BW, Beschluss vom 12. April 2011 – 4 S 353/11 –, IÖD 2011, 147 = juris Rn. 6, m. w. N. Die Entscheidung, den Antragsteller nicht für die streitbefangene Beförderungsstelle auszuwählen, hat der Antragsgegner am 3. Mai 2011 (endgültig) getroffen. Dies ergibt sich aus der Vorlage der Direktion Zentrale Aufgaben (ZA 11 – Personal) vom 3. Mai 2011. Darin ist ausgeführt, es sei (u. a.) über drei die BesGr. 10 BBesO betreffende Stellen bzw. Beförderungsmöglichkeiten zu entscheiden; von einer Beförderung des Antragstellers solle bis zur Klärung seiner Eignung, die wegen des gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahrens und seines Gesundheitszustands in Frage stehe, abgesehen werden; es werde um Beratung und Beschlussfassung gebeten. Ferner hat der Antragsgegner unter dem 3. Mai 2011 vermerkt, die charakterliche Eignung des Antragstellers sei aus Sicht der Teilnehmer einer Telefonkonferenz vom selben Tage nicht gegeben; daher solle dem Vorschlag der Direktion ZA – den Antragsteller nicht zu befördern – gefolgt werden; das eingeleitete Disziplinarverfahren sei ein Beförderungshindernis. Ausgehend von diesem Sachverhalt ist die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller nicht zu befördern, wegen Ermessensfehlgebrauchs rechtswidrig. Zwar ist der Dienstherr grundsätzlich berechtigt, einen Beamten für die Dauer eines gegen ihn gemäß § 17 Abs. 1 LDG eingeleiteten Disziplinarverfahrens von einer an sich möglichen Beförderung mit der Begründung auszuschließen, er – der Dienstherr – würde sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn er einen solchen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs befördern und damit die Befähigung und Eignung des Betreffenden für eine höherwertige Verwendung bejahen würde, obwohl er zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben habe, dass er Anlass habe, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden in seinem bisherigen Status zu beanstanden. Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 – 6 C 32.85 –, ZBR 1990, 22, und Beschluss vom 24. September 1992 – 2 B 56.92 –, Buchholz 236.1 § 42 SG Nr. 1; OVG NRW, Beschluss vom 21. Februar 2005 – 6 B 1946/04 –, juris Rn. 34, m. w. N.; Beschluss vom 3. Juni 2005 – 6 B 565/05 –, juris Rn. 7; VG Düsseldorf, Urteil vom 6. März 2007 – 2 K 5474/06 –, juris Rn. 28 f., m. w. N. Allerdings verbietet sich in derartigen Fällen eine schematische Vorgehensweise. Der Dienstherr muss, bevor er einem Beförderungsbewerber wegen anhängiger disziplinarer Ermittlungen die Beförderungseignung (einstweilen) abspricht, in den Blick nehmen, wie schwer die Vorwürfe gegenüber dem Beamten wiegen und mit welchen Disziplinarmaßnahmen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zu rechnen ist. Vgl. Beschluss der Kammer vom 24. Mai 2005 – 2 L 6/05 –, juris Rn. 17; vgl. ferner OVG NRW, Beschluss vom 3. Juni 2005– 6 B 565/05 –, juris Rn. 9 ff. Werden dem Beamten Dienstpflichtverletzungen zur Last gelegt, die sich im unteren Bereich des Spektrums möglicher Pflichtenverstöße bewegen und bei objektiver Betrachtungsweise mit hinreichender Sicherheit erwarten lassen, dass allenfalls ein Verweis oder eine Geldbuße ausgesprochen wird, vgl zu diesem Aspekt: VG Gießen, Beschluss vom 21. Januar 1998 – 5 G 1204/96 –, juris Rn. 15, m. w. N., so darf der Dienstherr den Beamten von einer Beförderung nicht ausschließen, wenn der Beamte über einen deutlichen Qualifikationsvorsprung gegenüber den Mitbewerbern verfügt. Nach §§ 6 Abs. 2, 7 Abs. 2 LDG steht eine Geldbuße oder ein Verweis bei Bewährung einer Beförderung nicht entgegen. Diesen Bestimmungen lässt sich der – allgemeine – Rechtsgedanke entnehmen, dass ein Beamter, der sich bislang bewährt hat, ansonsten alle Beförderungsvoraussetzungen erfüllt und nach dem Leistungsprinzip zur Beförderung ansteht, hiervon nicht allein deshalb ausgeschlossen werden darf, weil wegen – weniger gewichtiger – Pflichtenverstöße disziplinarische Ermittlungen laufen. Vgl. Beschluss der Kammer vom 24. Mai 2005 – 2 L 6/05 –, juris Rn. 19; a. A. wohl VG Düsseldorf, Urteil vom 6. März 2007– 2 K 5474/06 –, juris Rn. 37, und Beschluss vom 1. August 2011 – 2 L 984/11 –, juris Rn. 24 ff. Im Falle des Antragstellers fehlte es zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung an greifbaren Anhaltspunkten dafür, dass das gegen ihn in Gang gesetzte Disziplinarverfahren mit der Verhängung einer Disziplinarmaßnahme im Sinne der §§ 8 ff. LDG enden würde. Soweit das mit Verfügung vom 29. April 2011 eingeleitete Disziplinarverfahren an die Strafanzeige vom 23. August 2010 wegen des Verdachts einer Straftat nach § 176 Abs. 4 StGB anknüpft, konnte (und kann) es bereits deshalb nicht zur Verhängung einer Disziplinarmaßnahme nach § 8 LDG oder § 9 LDG führen, weil insoweit Disziplinarmaßnahmeverbote nach § 15 Abs. 2 und Abs. 3 LDG bestehen. Denn die der betreffenden Strafanzeige zugrunde liegenden Sachverhalte datieren aus den 1980er und 1990er Jahren. Eine Disziplinarmaßnahme nach § 10 LDG kam ebenfalls von vornherein nicht ernsthaft in Betracht. Zwar besteht insoweit kein Disziplinarmaßnahmeverbot wegen Zeitablaufs nach § 15 LDG. Vor allem mit Blick darauf, dass das in Frage stehende Verhalten des Antragstellers nach dem Ergebnis der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen allenfalls den Straftatbestand der Beleidigung erfüllt (Schreiben der Staatsanwaltschaft Arnsberg an den Antragsgegner vom 10. September 2010), konnte jedoch schon zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung die Möglichkeit, den Antragsteller daran anknüpfend gemäß § 10 LDG aus dem Dienst zu entfernen, nicht ernsthaft in Erwägung gezogen werden. Diese Einschätzung wird im Übrigen von dem Ermittlungsführer in seinem Sachstandsbericht vom 8. August 2011 geteilt. Soweit das Disziplinarverfahren auf der Grundlage des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung eingeleitet worden ist, fehlte es im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ebenfalls an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass das Disziplinarverfahren zur Verhängung einer Disziplinarmaßnahme nach §§ 8 ff. LDG führen würde. Dass, nachdem das staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren mit der Begründung, die Tat könne nicht nachgewiesen werden, gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden war, noch mit einem „disziplinarrechtlichen Überhang“ zu rechnen war, der eine Kürzung der Dienstbezüge, eine Zurückstufung oder gar eine Entfernung aus dem Dienst als wahrscheinlich oder auch nur möglich erscheinen ließ, kann nicht angenommen werden. Insbesondere war nicht damit zu rechnen, dass durch eine Vernehmung der Ehefrau des Antragstellers weitere, ihn in Bezug auf den Vorwurf der Steuerhinterziehung belastende Erkenntnisse hätten gewonnen werden können. Gleiches gilt für sonstige Erkenntnismöglichkeiten. Insoweit hatten die in dem Sachstandsbericht des zuständigen Ermittlungsführers vom 8. August 2011 dargelegten Gesichtspunkte auch bereits zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung Gültigkeit. Soweit in der Disziplinarverfügung vom 29. April 2011 ein Verstoß des Antragstellers gegen die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht angenommen bzw. als möglich angesehen worden ist, ist bereits nicht konkretisiert worden, worin insoweit das pflichtwidrige Verhalten des Antragstellers bestehen soll. Entsprechendes gilt für die in der Antragserwiderung vom 3. Juni 2011 geltend gemachte Verletzung der dienstlichen Wohlverhaltenspflicht. Für die Annahme der Möglichkeit einer gravierenden, eine Disziplinarmaßnahme nach §§ 8 ff. LDG nach sich ziehenden Pflichtverletzung ist eine Konkretisierung des insoweit in Rede stehenden Verhaltens des Antragstellers unverzichtbar, zumal außerdienstliche sexuelle Aktivitäten eines Beamten für das Beamtenverhältnis nur unter bestimmten – eingeschränkten – Voraussetzungen von Belang sein können. Es ist nicht erkennbar, dass diese Voraussetzungen –bezogen auf die Aktivitäten des Antragstellers im Zusammenhang mit dem Sexualleben seiner Ehefrau – erfüllt sein könnten. Die vorstehend aufgezeigten Gesichtspunkte hat der Antragsgegner in seine Auswahlentscheidung nicht eingestellt. Eine differenzierende Prüfung, die insbesondere auch die Art und das Maß der gegebenenfalls zu erwartenden Disziplinarmaßnahme berücksichtigt, hat nicht stattgefunden. Wegen des hierin liegenden Ermessensfehlers ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners rechtswidrig. Der Antragsgegner kann die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung auch nicht auf dessen Gesundheitszustand stützen. Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der einzelne Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Dabei ist zu beachten, dass der Gesetzgeber in § 116 Abs. 1 letzter Halbsatz LBG selbst davon ausgeht, dass eine nur eingeschränkte Polizeidienstfähigkeit einer Verwendung im Polizeivollzugsdienst nicht zwingend entgegensteht. Der Landesgesetzgeber hat eine weitere Verwendung nur eingeschränkt polizeidienstfähiger Lebenszeitbeamter für den Fall zugelassen, dass die auszuübende Funktion die besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt erfordert. Unabhängig davon, ob man den Begriff der Polizeidienstfähigkeit durch die Ausnahmevorschrift des § 116 Abs. 1 letzter Halbsatz LBG als modifiziert ansieht oder nicht, kann die hiermit bewirkte Öffnung des Polizeivollzugsdienstes für nicht vollumfänglich polizeidienstfähige Beamte nicht ohne Rückwirkung auf die Auslegung des Eignungsbegriffs im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG bleiben. Vielmehr müssen für das gesundheitliche Eignungsurteil des Dienstherrn ähnliche Maßstäbe gelten wie für Weiterverwendungsentscheidungen gemäß § 116 Abs. 1 letzter Halbsatz LBG. Einem nach § 116 Abs. 1 letzter Halbsatz LBG weiter verwendeten Bewerber darf die gesundheitliche Eignung für ein Beförderungsamt nicht allein deshalb abgesprochen werden, weil er den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht vollumfänglich entspricht. Hinzukommen muss vielmehr, dass aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen eine ordnungsgemäße und dauerhafte Wahrnehmung der mit dem angestrebten Amt verbundenen Aufgaben nicht gewährleistet ist. Der Dienstherr hat also bei der Entscheidung über ein Beförderungsgesuch – ähnlich wie im Rahmen der ursprünglichen Weiterverwendungsentscheidung – zu prognostizieren, ob der nur eingeschränkt polizeidienstfähige Beamte in dem angestrebten Amt auf Dauer verwendet werden kann. In diese Prognoseentscheidung darf der Dienstherr auch organisatorische und personalpolitische Erwägungen einstellen. Demgegenüber ist die Auffassung, dass die volle Polizeidienstfähigkeit unabdingbare Voraussetzung für eine Beförderung im Polizeivollzugsdienst ist, mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar. Sie führt im Ergebnis dazu, dass Beamte, die aufgrund von § 116 Abs. 1 letzter Halbsatz LBG im Polizeivollzugsdienst weiterverwendet werden, dauerhaft von jeglicher Beförderungsmöglichkeit ausgeschlossen werden können. Dies ist nicht haltbar. Vgl. zum Ganzen: BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2008– 2 BvR 2571/07 –, NVwZ 2009, 389 = juris Rn. 11 ff., m. w. N. Die vorstehenden rechtlichen Erwägungen müssen erst recht gelten, wenn ein Beamter, ohne dass ein Verfahren nach § 116 LBG durchgeführt bzw. eine Feststellung nach § 116 Abs. 1 letzter Halbsatz LBG getroffen worden ist, aufgrund bzw. nach einer Erkrankung in eingeschränkter Form – wie hier der Antragsteller nach Maßgabe der polizeiärztlichen Vorgaben vom Januar bzw. Februar 2011 – im Polizeivollzugsdienst verwendet wird. Hiervon ausgehend werden die Erwägungen, die der Antragsgegner zu der Frage angestellt hat, ob der Gesundheitszustand des Antragstellers einer Beförderung entgegensteht, den Anforderungen nicht gerecht. Dass der Antragsteller zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nach den Vorgaben des Polizeiarztes (nur) eingeschränkt im Polizeivollzugsdienst eingesetzt werden konnte, stand seiner Beförderung nicht schlechthin entgegen. Vielmehr wäre für einen Beförderungsausschluss erforderlich gewesen, dass dienstliche Bedürfnisse eine dauerhafte Verwendung des Antragstellers in dem angestrebten Amt des Polizeioberkommissars (BesGr. A 10 BBesO) wegen der gesundheitlichen Einschränkungen zwingend ausschlossen. Hierzu hat der Antragsgegner nichts Substantiiertes dargelegt. Zudem sind – soweit ersichtlich - keine polizeiärztliche Feststellungen vorhanden, aus denen sich ergibt, dass die in Frage stehenden gesundheitlichen Einschränkungen dauerhafter Natur sind. Schließlich ist nicht von vornherein auszuschließen, dass der Dienstherr im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung, die unter Vermeidung der dargelegten Auswahlfehler erfolgt, den Antragsteller dem Beigeladenen vorzieht. Aus alledem folgt, dass dem Antragsteller antragsgemäß einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren ist. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, wobei berücksichtigt ist, dass der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts in Höhe des hälftigen Regelstreitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.