12 B 15/24

Der Antragsgegnerin wird vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle des nach der Besoldungsgruppe A12 bewerteten Dienstpostens „Gebietsleiter/Gebietsleiterin (w/m/d) KR X zugleich Leiter/Leiterin (w/m/d) KE XX, SG C, C X/ C XX“ mit dem Beigeladenen oder einer anderen Bewerberin oder einem anderen Bewerber zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens zu ¾ und der Antragsteller zu ¼, mit Ausnahme derjenigen des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.966,87 € festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers vom 21.02.2024, „Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache verpflichtet, die Besetzung des nach der Besoldungsgruppe A12 bewerteten Dienstpostens ‚Gebietsleiter/Gebietsleiterin (w/m/d) KR X zugleich Leiter/Leiterin (w/m/d) KE XX, SG C, CX/ CXX‘ mit einem Konkurrenten/ einer Konkurrentin des Antragstellers zu unterlassen und die ausgeschriebene Stelle bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens für den Antragsteller freizuhalten.“ ist teilweise unzulässig, im Übrigen zulässig und begründet Soweit der Antragsteller beantragt, die streitgegenständliche Stelle bis zum bestands- bzw. rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht zu besetzen, geht sein Rechtschutzbegehren über das hinaus, was der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert und es fehlt diesbezüglich das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht des Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend die in Rede stehende Stelle erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zur Bestandskraft der Auswahlentscheidung bzw. zur Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens – muss diese Stelle vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem jeweiligen Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung der für den Dienstherrn handelnden Stelle gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (vgl. VG Schleswig, Beschlüsse vom 10.10.2023 – 12 B 46/23 – Rn. 5, und vom 24.03.2023 – 12 B 59/22 – Rn. 3 f.; OVG Münster, Beschluss vom 19.03.2019 – 1 B 1301/18 – Rn. 6, alle juris). Im Übrigen ist der nach § 123 Abs. 1 VwGO statthafte Antrag zulässig und begründet. Nach der Vorschrift des § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers erlassen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind eine besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund; dazu unter 1.) und das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch; dazu unter 2.) glaubhaft zu machen (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung - ZPO). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. 1. Der Antragsteller hat zunächst einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, den ausgeschriebenen Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen (vgl. die Auswahlentscheidung vom 15.12.2023 bzw. das an den Beigeladenen gerichtete Schreiben vom 08.02.2024, Beiakte „A“). Diese Dienstpostenvergabe würde die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) beeinträchtigen, weil sie Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe von Statusämtern entfalten kann. Dem Antragsteller steht damit ein Anordnungsgrund im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den begehrten Erlass der einstweiligen Anordnung zur Seite (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.03.2024 – 2 VR 10.23 – juris, Rn. 13 ff.). 2. Die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs ist gleichfalls zu bejahen. Dies ist beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren der Fall, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – BvR 857/02 – Rn. 83; OVG Schleswig, Beschluss vom 21.09.2022 – 2 MB 8/22 – Rn. 56, alle juris). Davon ist vorliegend auszugehen. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin begegnet rechtlichen Bedenken. a) Die Bestimmung des Art. 33 Abs. 2 GG gewährt ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es dabei, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbare leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen. Maßgeblich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 58; BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 – 2 C 16.02 – Rn. 12, alle juris). Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 20.05.2020 – 2 MB 17/20 – juris Rn. 8). Dies ist hier der Fall. Die Auswahlentscheidung erweist sich bereits deshalb als rechtswidrig, weil die ihr zugrundeliegende dienstlichen Regelbeurteilung des Antragstellers mangels hinreichender Begründung nicht frei von Rechtsfehlern ist. b) aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folgt die Pflicht zur Begründung einer Regelbeurteilung aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) sowie der Funktion der dienstlichen Beurteilung, als tragfähige Grundlage für eine an den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Auswahlentscheidung zu dienen. Wie die einzelnen Auswahlkriterien zu gewichten sind, gibt Art. 33 Abs. 2 GG nicht unmittelbar vor. Im Rahmen des ihm zustehenden Spielraums ist es daher Sache des Dienstherrn festzulegen, welches Gewicht er den einzelnen Merkmalen beimessen will. Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen auf die Auswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG bezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Diese Gewichtung bedarf schon deshalb einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet und das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann. Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung müssen in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Die Begründung des Gesamturteils hat schon in der dienstlichen Beurteilung selbst zu erfolgen. Sie ist materieller Bestandteil der dienstlichen Beurteilung selbst und kann nicht erst im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden (vgl. dazu nur BVerwG, Beschluss vom 12.10.2023 – 2 A 7/22 – juris, Rn. 22 m.w.N. aus der Rechtsprechung). bb) Nach diesem Maßstab ist insbesondere auch eine wesentliche Verschlechterung im Gesamturteil gegenüber der vorangegangenen Regelbeurteilung zu begründen. Dies hat daher unmittelbar zur Folge, dass dem Beurteiler zumindest die vorangegangene Regelbeurteilung des Beamten bekannt sein muss. Zwar bezieht sich eine Regelbeurteilung, wie vorliegend auch von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 12.03.2024 ausgeführt, allein auf die im Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen, sodass Regelbeurteilungen grundsätzlich gleichrangig nebeneinanderstehen und nicht lediglich ein Stufenverhältnis wie zwischen Regel- und bloßer Anlassbeurteilung besteht. Auch beschränkt sich die Aufgabe der Beurteiler im aktuellen Beurteilungszeitraum gerade nicht darauf, die früheren Regelbeurteilungen lediglich fortzuschreiben. Eine Pflicht zum vollständigen Außerachtlassen früherer Beurteilungen ergibt daraus jedoch nicht. Ohne Kenntnis der früheren Regelbeurteilung ist den Beurteilern ein wesentlicher Unterschied zur früheren Beurteilung nicht bewusst. Zudem werden die Beurteiler allein durch die Kenntnis der vorangegangenen Regelbeurteilung in die Lage versetzt zu überprüfen, ob die in einem früheren Beurteilungszeitraum festgestellten Mängel oder Defizite beseitigt sind und ob sich früher attestierte besondere Stärken des Beamten im jetzt zur Beurteilung anstehenden Zeitraum bestätigt haben (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 12.10.2023 – 2 A 7/22 – juris, Rn. 34 f. m.w.N. aus der Rechtsprechung). c) Gemessen an den vorstehenden Ausführungen erweist sich die dienstliche Regelbeurteilung (für den Beurteilungszeitraum vom 01.11.2021 bis zum 30.04.2023) als rechtswidrig, da die Ausführungen der Beurteilerin, Frau LRDin XXXX, eine tragfähige Auseinandersetzung mit der vorangegangenen Regelbeurteilung (für den Beurteilungszeitraum vom 02.09.2019 bis zum 31.10.2021) vermissen lassen, die jedoch vorliegend im Hinblick auf die erfolgte wesentliche Abweichung zur vorangegangenen Regelbeurteilung geboten war (dazu unter aa). Dieser Fehler kann auch nicht im gerichtlichen Verfahren „geheilt“ werden (dazu unter bb). aa) (1) Wann eine wesentliche Verschlechterung des Gesamturteils vorliegt, die eine besondere Begründungsbedürftigkeit des Gesamturteils zur Folge hat, ist eine Frage des Einzelfalls und kann nicht pauschal beantwortet werden. Insbesondere verbietet sich aufgrund der Unterschiede in den Beurteilungssystemen und Laufbahnen eine schematische Betrachtung (vgl. auch VG Stuttgart, Urteil vom 20.08.2019 − 2 K 16559/17 – juris, Rn. 39). In der Rechtsprechung wurde allerdings für die Annahme einer wesentlichen Verschlechterung ein Abstand um eine ganze Notenstufe und ein deutlich schlechteres Bild bei einzelnen Merkmalen in der aktuellen Beurteilung als ausreichend angesehen (vgl. VG Köln, Urteil vom 01.08.2012 − 19 K 1221/12 – juris, Rn. 27 ff.). In einem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall wiederum ist dagegen − bei einer neunstufigen Notenskala − eine Verschlechterung um zwei Notenstufen erfolgt. Eine derartig erhebliche Verschlechterung des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung ist nur dann denkbar, wenn entweder die vorangegangene dienstliche Beurteilung fehlerhaft war, die im aktuellen Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen nicht mehr den vorherigen entsprachen oder generell ein geänderter Beurteilungsmaßstab angewandt wurde. In jedem Falle aber bedürfe eine derartige Herabstufung einer Begründung, weil nur so das neue, in erheblichem Ausmaß verschlechterte Gesamturteil vom betroffenen Beamten nachvollzogen werden könne (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 – 2 VR 1.16 – juris, Rn. 4, 33). (2) Gemessen daran geht die Kammer vorliegend von einer wesentlichen und damit begründungsbedürftigen Verschlechterung aus. Zwar hat der Antragsteller in der aktuellen Beurteilung immer noch das Gesamturteil „Überdurchschnittlich“ erhalten, das in der Regel (bei ausreichenden Fallzahlen) nur bei 20 Prozent der zu beurteilenden Beamtinnen und Beamten einer Besoldungsgruppe vergeben werden kann (vgl. Ziff. „9.5. Richtwerte“ der Beurteilungsrichtlinien). Zuvor wurde ihm jedoch eine Gesamtnote im „Bestnotenbereich“ zuerkannt, die in der Regel höchstens 10 Prozent der zu beurteilenden Beamtinnen und Beamten erhalten können (vgl. vgl. Ziff. „9.5. Richtwerte“ der Beurteilungsrichtlinien). Dieses Gesamturteil wiederum wurde nunmehr nicht nur geringfügig, sondern deutlich um drei Punkte herabgesetzt (letzte Regelbeurteilung: „Herausragend“, 13 Punkte [A3] bzw. aktuelle Regelbeurteilung: „Überdurchschnittlich“, 10 Punkte [B3]). Hinzu kommt, dass Grundlage des Gesamturteils auch eine Bewertung der Einzelkompetenzen ist, bei denen es gleichfalls zu einem signifikanten Leistungsabfall gekommen ist. So ist bei den Einzelkompetenzen im Vergleich zur vorangegangenen Regelbeurteilung eine Herabstufung um zwei (Durchsetzungsfähigkeit), um drei (Ausdruck, Systematisch-methodisches Planen und analytisches Denken, Teamverhalten, Kontakt- und Kommunikationsverhalten) und sogar um vier (Fachwissen, Flexibilität, Konfliktlösungsverhalten, Kritikverhalten) und fünf Stufen (Qualität und Verwertbarkeit, Arbeitsmenge und leistungsorientierte Aufgabenerledigung, Eigenverantwortung/Selbständigkeit) erfolgt. Die Unterschiede zur vorangegangenen dienstlichen Regelbeurteilung sind daher nicht nur auffällig, sondern durchaus erheblich, zumal der Antragsteller im Beurteilungszeitraum, wenn auch nur für wenige Monate (01.11. bis 30.01.2022 und 01.04. bis 30.04.2023), durchaus auch Aufgaben bzw. Tätigkeiten übernommen hat, die Gegenstand der vorangegangenen Regelbeurteilung gewesen sind. Da sich allerdings steigende Diensterfahrung grundsätzlich positiv auf das Leistungsbild auswirkt, hätte es umso mehr einer plausiblen und nachvollziehbareren Begründung bedurft, dass und weshalb es dennoch zu einem Leistungsabfall gekommen ist, der nach Auffassung der Beurteilerin die deutliche Verschlechterung rechtfertigt. Diesen Anforderungen wird die aktuelle Regelbeurteilung nicht gerecht. bb) Dass sich die Antragsgegnerin im Widerspruchsverfahren zur „erheblichen Verringerung der Leistungsbereitschaft und des Leistungswillens“ verhält und sich auch im gerichtlichen Verfahren auf eine weitergehende schriftliche Stellungnahme der Beurteilerin sowie auf das am 14.12.2022 geführte Personalgespräch zwischen der Leiterin des Sachgebietes A – Allgemeine Verwaltung − des HZA A-Stadt, Frau XXXXX, und dem Antragsteller beruft, um den festzustellenden Leistungsabfall und die damit einhergehende Herabstufung begründen zu können (vgl. S. 8 ff. im Schriftsatz vom 12.03.2024, sowie den Vermerk vom 14.12.2022, Beiakte „B“), steht der Rechtswidrigkeit der aktuellen Regelbeurteilung nicht entgegen. Dabei kann offen bleiben, ob dieser Vortrag von vornherein in der dienstlichen Regelbeurteilung tragfähig gewesen wäre, um den Anforderungen an die Begründung des Gesamturteils gerecht zu werden. Die Begründung muss nämlich jedenfalls nach den oben dargestellten Maßstäben in der dienstlichen Beurteilung selbst erfolgen und kann nicht später − etwa im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens − nachgeholt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12.10.2023 – 2 A 7/22 – Rn. 22; siehe dazu auch VGH Mannheim, Beschluss vom 27.01.2021 – 4 S 2364/20 – Rn. 17, alle juris). Andernfalls bestünde das naheliegende Risiko, dass „jeweils nachträglich ein ‚passendes‘ Kriterium für denjenigen Beamten nachgeschoben wird, der ein Rechtsmittel eingelegt hat“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 01.03.2018 – 2 A 10/17 – juris, Rn. 48 m.w.N. aus der Rechtsprechung). c) In Anbetracht des dargestellten Mangels erscheinen die Aussichten des Antragstellers, in einem neuen ordnungsgemäßen Verfahren ausgewählt zu werden, offen (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 – juris, Rn. 32 m.w.N.), zumal der Beigeladene ein nur geringfügig besseres Gesamturteil („Überdurchschnittlich“ - 11 Punkte) erhalten hat. 3. Die Kostentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Kammer hält eine Kostenquote in Höhe eines Viertels in Bezug auf den teilweise unzulässigen Antrag zulasten des Antragstellers für angemessen (vgl. VG Schleswig, Beschlüsse vom 06.01.2021 – 12 B 87/20 − Rn. 34, vom 24.03.2023 – 12 B 59/22 −, und vom 10.10.2023 – 12 B 46/23 – Rn. 23, alle juris). Etwaige außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil er keinen eigenen Antrag gestellt hat und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat. 4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 und Satz 1 Nr. 1 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach beträgt der Streitwert ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des – hier − mit A 12 bewerteten Dienstpostens mit Ausnahme nichtruhegehaltfähiger Zulagen (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 12 in Höhe von 5.322,29 € x 12:4 = 15.966,87 €; vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 11.07.2022 – 12 B 20/22 – juris, Rn. 15).