12 B 20/22

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 13.286,94 € festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag des Antragstellers, 2 die Antragsgegnerin zu verpflichten, die ausgeschriebene Stelle der „Ersten Fachkraft Arbeitnehmerüberlassung im OS“, AA B-Stadt, Dienstort B-Stadt, Referenzcode 2022_I_XXX, nicht anders als mit ihm zu besetzen, bevor über seinen Widerspruch gegen eine anderweitige Besetzung bestandskräftig entschieden ist, 3 bleibt ohne Erfolg. 4 Der Antrag ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und insgesamt zulässig. 5 Der Antrag ist jedoch unbegründet, da die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht vorliegen. 6 Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige 7 Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint. Voraussetzung hierfür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). 3 8 Der Antragsteller hat keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. 9 Ein Anordnungsgrund ist zwar nicht schon deshalb abzulehnen, weil der vom Antragsteller befürchtete Bewährungsvorsprung der Beigeladenen im Rahmen einer weiteren Auswahlentscheidung auszublenden wäre. Grundsätzlich besteht die Option, einen etwaigen Bewährungsvorsprung der Beigeladenen im Falle der Rechtswidrigkeit der Vergabe des höherwertigen Dienstpostens bei einer nachfolgenden Auswahlentscheidung zur Vergabe des höherwertigen Dienstgrads durch eine Ausblendung der spezifisch höherwertigen Aufgabenwahrnehmung unberücksichtigt zu lassen (BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016 – 2 VR 2.15 –, juris Rn. 26). In personeller Hinsicht ist jedoch nur dann eine Ausblendung des Bewährungsvorsprungs möglich, wenn sich an der weiteren Auswahlentscheidung auch tatsächlich diejenige Mitbewerberin beteiligt, gegen die im gerichtlichen Verfahren die Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Auswahlentscheidung erfolgreich geltend gemacht wird. Ansonsten greift der Grundsatz, dass die dienstlichen Leistungen, die die ausgewählte Bewerberin – die hier Beigeladene – auf dem ihr übertragenen Dienstposten erbracht hat, in einem folgenden Auswahlverfahren uneingeschränkt zu berücksichtigen sind (BVerwG, Beschluss vom 12.12.2017 – 2 VR 2.16 –, juris Rn. 25). Die im Hauptsacheverfahren (Az.: 12 A 170/19) Beigeladene ist die im ursprünglichen Auswahlverfahren ausgewählte Konkurrentin des Antragstellers. Diese wurde ab dem 01.01.XXXX bis zum 31.12.XXXX vorübergehend auf dem streitgegenständlichen Dienstposten eingesetzt. Seit dem 01.01.2021 besetzt die Beigeladene des hiesigen Verfahrens, die am ursprünglichen Auswahlverfahren nicht beteiligt war, den streitgegenständlichen Dienstposten kommissarisch. Dies war dem Antragsteller auch bekannt, da er dies mit Schriftsatz vom 02.12.2020 dem Gericht mitteilte. Da die beiden Beigeladenen nicht personenidentisch sind, ist ein Ausblenden des Bewährungsvorsprungs der hiesigen Beigeladenen zugunsten des Antragstellers nicht möglich. 10 Dem Antragsteller steht jedoch kein Anordnungsgrund zu, da sich die Beigeladene bereits auf dem streitbefangenen Dienstposten bewährt hat und eine darüberhinausgehende nachteilige Verfestigung des Bewährungsvorsprungs nicht glaubhaft gemacht wurde. Gegenstand des Rechtsstreits ist nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre. Vielmehr wurde der Beigeladenen der streitbefangene Dienstposten lediglich vorläufig übertragen, um die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung, d.h. die kontinuierliche Erfüllung der mit einem bestimmten Dienstposten verbundenen Aufgaben sicherzustellen. Die mit dem Eilantrag angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf die Beigeladene kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass dem Antragsteller auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 –, juris Rn. 11). Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller die Freihaltung der Stelle bis zum Eintreten der Bestandskraft der Ablehnungsentscheidung zugesichert hat. Der Antragsteller hat daher nicht zu befürchten, dass die streitbefangene Stelle vor dem rechtskräftigen Abschluss des anhängigen Hauptsacheverfahrens auf Dauer vergeben wird (vgl. dazu: OVG Hamburg, Beschluss vom 11.08.2021 – 5 Bs 90/21 –, juris Rn. 24 m.w.N.). 11 Die Auswahl unter Bewerbern, deren statusrechtliches Amt der Rangordnung nach niedriger ist als die Besoldungsgruppe, der der zu besetzende Dienstposten zugeordnet ist, hat gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und den die Verfassungsnorm konkretisierenden beamtenrechtlichen Vorschriften allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen. Nach § 22 Abs. 2 BBG setzen Beförderungen, die mit einer höherwertigen Funktion verbunden sind, eine mindestens sechsmonatige Erprobungszeit voraus. Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen aus laufbahnrechtlichen Gründen für eine Beförderung nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten". Dieser Umstand begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund (vgl. zu alldem: BVerwG, Beschluss vom 12 25.10.2011 – 2 VR 4.11 –, juris Rn. 11 f. m.w.N. und Beschluss vom 07.01.2021 – 2 VR 4.20 –, juris Rn. 23 m.w.N.). Dies führt im Umkehrschluss zugleich dazu, dass ein Anordnungsgrund dann nicht mehr vorliegt, wenn der ausgewählte Mitbewerber den Erfahrungsvorsprung bereits erlangt hat, da dies nicht mehr rückgängig zu machen ist (s.o. zum Ausblenden). Die Beigeladene besetzt den streitgegenständlichen Dienstposten seit dem 01.01.2021 kommissarisch. Damit ist der für die Erprobung maßgebliche Zeitraum von sechs Monaten gemäß § 22 Abs. 2 BBG zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erheblich überschritten. Auch der Erprobungszeitraum von mindestens sechs Monaten und nicht mehr als einem Jahr aus § 34 Abs. 1 Satz 1 BLV ist überschritten. Es ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich, inwiefern eine Unterbrechung der vorübergehenden Be-setzung des Dienstpostens dem bereits eingetretenen Erfahrungsvorsprung der Beigeladenen entgegenwirken könnte. Selbst wenn die Stelle bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens komplett freigehalten werden würde, wäre bei einer etwaigen Beurteilung der Beigeladenen deren Erprobungszeit zu berücksichtigen. Dass sich hingegen der Erfahrungsvorsprung der Beigeladenen in der Zeit bis zum Abschluss des anhängigen Hauptsacheverfahrens in dergestalt verfestigen könnte, dass dem Antragsteller dadurch weitere Nachteile entstehen würden, ist weder ersichtlich noch vom Antragsteller glaubhaft gemacht worden. 13 Da es an einem Anordnungsgrund fehlt, kann dahinstehen, ob der Antragsteller eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs und damit einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. 14 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich somit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO), so dass es nicht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO entspricht, dem Antragsteller insoweit die Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. 15 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (Endgrundgehalt A 11(Stand 01.06.2021): 4.428,98 € x 12/4).