12 B 59/22

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Ablauf von 14 Tagen nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung untersagt, die ausgeschriebene Stelle des Leiters des Werkdienstes der Justizvollzugsanstalt B-Stadt (XXXXX) mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, trägt der Antragsgegner zu drei Vierteln und der Antragsteller zu einem Viertel. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt dieser selbst. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 11.694,87 € festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten des Leiters des Werkdienstes der Justizvollzugsanstalt B-Stadt (XXXXX) zu besetzen und bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens für ihn diese Stelle freizuhalten, ist teilweise unzulässig, im Übrigen zulässig und begründet. Soweit der Antragsteller beantragt, die streitgegenständliche Stelle bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht zu besetzen, geht sein Rechtschutzbegehren über das hinaus, was der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert und es fehlt diesbezüglich das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht des Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend die in Rede stehende Stelle bzw. den fraglichen (Beförderungs-)Dienstposten erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zur Bestandskraft bzw. Rechtskraft der Auswahlentscheidung – muss diese Stelle vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem jeweiligen Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung der für den Dienstherrn handelnden Stelle gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (OVG Münster, Beschluss vom 19.03.2019 – 1 B 1301/18 –, juris Rn. 6). Im Übrigen ist der nach § 123 Abs. 1 VwGO statthafte Antrag zulässig und begründet. Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der gewährten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen. Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite; denn der Antragsgegner beabsichtigt, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Mit seiner Ernennung würde sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers faktisch erledigen. Die Ernennung könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 –, juris Rn 13; OVG Schleswig, Beschluss vom 02.09.2016 – 2 MB 21/16 –, juris Rn. 9) nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – BvR 857/02 –, juris Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 – 2 VR 3.03 –, juris Rn.8; OVG Schleswig, Beschluss vom 21.09.2022 – 2 MB 8/22 –, juris Rn. 56). Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners begegnet rechtlichen Bedenken. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es dabei, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 – 2 C 16.02 –, juris Rn. 12; BVerfG, Beschluss vom 04.10.2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris Rn. 12). Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 –, juris Rn. 58, Kammerbeschlüsse vom 14.10.2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris Rn. 12 und vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 79). Der Antragsgegner hat bei seiner Auswahlentscheidung auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen abgestellt. Hierbei ist der Antragsgegner zu dem Ergebnis gekommen, dass sich die beiden Bewerber jeweils im Statusamt der Besoldungsgruppe A 9 mit Zulage befinden und der Beigeladene eine Leistungsbewertung mit dem Zahlenwert „5 unterer Bereich“ erhalten hat, während der Antragsteller mit „4“ (ohne Zusatz) beurteilt wurde. Daraus ergebe sich ein Leistungsvorsprung zugunsten des Beigeladenen. Zugleich wurde der Beigeladene in der Befähigungsbewertung in sechs Merkmalen mit dem Ausprägungsgrad „besonders stark ausgeprägt“ und in vier Merkmalen mit dem Ausprägungsgrad „stärker ausgeprägt“ bewertet. Demgegenüber erhielt der Antragsteller fünfmal den Ausprägungsgrad „besonders stark ausgeprägt“ und fünfmal den Ausprägungsgrad „stärker ausgeprägt“. Auch hieraus ergebe sich ein Vorsprung des Beigeladenen in der Befähigungsbewertung. Sowohl die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom XX.XX.XXXX (hierzu I.), als auch die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen vom XX.XX.XXXX (hierzu II.), welche jeweils der Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugrunde liegen, halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Dienstliche Beurteilungen sind von den Verwaltungsgerichten nur eingeschränkt überprüfbar. Denn die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grad ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Hat der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen (wie hier: Richtlinie über die Beurteilung der Beschäftigten des Landes Schleswig-Holstein – BURL – Amtsbl. SH, 2009, S. 482), dann sind die Beurteilenden an diese Richtlinien hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der einzuhaltenden Maßstäbe nach dem Gleichheitsgrundsatz gebunden; das Gericht kann insoweit nur prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen (BVerwG, Urteil vom 30.01.2003 – 2 A 1.02 –, juris Rn. 11; OVG Lüneburg, Beschluss vom 29.07.2015 – 5 ME 107/15 –, juris Rn. 8; OVG Schleswig, Urteil vom 06.09.2000 – 3 L 221/98 –, juris Rn. 54). Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung kann dagegen nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche und persönliche Beurteilung des Beamten durch seinen Dienstvorgesetzten in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt (BVerwG, Urteil vom 26.07.1980 – 2 C 8.78 –, juris Rn. 18; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12.04.2016 – 5 ME 14/16 –, juris Rn. 20). I. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 03.08.2022 ist rechtswidrig. a) Soweit der Antragsteller der Auffassung ist, dass er durch den Zweitbeurteiler rechtswidrig herabgestuft wurde, kann er mit diesem Einwand nur teilweise durchdringen. Die Erstbeurteilerin bewertete die Leistung des Antragstellers mit „5 unterer Bereich“ und begründete dies ausführlich. Der Zweitbeurteiler stimmte der Leistungsbewertung der Erstbeurteilerin nicht zu und setzte die Leistungsbewertung auf die Note „4“ herab. Hierbei begründete er seine abweichende Einschätzung der dienstlichen Leistungen hinreichend nachvollziehbar. Gemäß Nr. 5.3 Sätze 2 bis 4 BURL ist der Zweitbeurteiler insbesondere für die Anwendung eines gleichen Beurteilungsmaßstabes verantwortlich. Er kann von der Beurteilung der Erstbeurteilerin abweichen, wenn er dies im Interesse eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes oder aufgrund eigener Erkenntnisse für geboten hält. Eine abweichende Beurteilung ist zu begründen (BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 – 2 VR 1.16 –, juris Rn. 33). Die Beurteilung des Zweitbeurteilers gibt den Ausschlag. Die abweichende Begründung muss deutlich machen, dass die Zweitbeurteilung inhaltlich folgerichtig ist, ein gerechter Quervergleich stattgefunden hat und die Abweichungen von der Erstbeurteilung hierauf beruhen (OVG Koblenz, Beschluss vom 15.09.2014 – 2 B 10647/14 –, juris Rn. 10). Diesen Anforderungen genügt die Begründung des Zweitbeurteilers. Die Absenkung der Gesamtleistungsbewertung ergebe sich daraus, dass der Antragsteller, der sich im Statusamt A 9 mit Zulage befinde, seine Leistungen im Beurteilungszeitraum auf einem gebündelten Dienstposten der Besoldungsgruppe A 8/ A 9 erbracht habe. Dies sei durch den Erstbeurteiler nicht berücksichtigt worden. Daher sei die Gesamtleistungsbewertung unter dem Gesichtspunkt eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes zu korrigieren. Dem tritt der Antragsteller auch nicht entgegen. Soweit er äußert, dass der Antragsgegner damit gegen seine Pflicht verstoße, ihn – den Antragsteller – amtsangemessen einzusetzen, ist dies für die Überprüfung der dienstlichen Beurteilung nicht von Relevanz. Durch das Herabsenken der Gesamtleistungsbewertung – ohne gleichzeitige Anpassung der Einzelleistungsmerkmale – ist die dienstliche Beurteilung des Antragstellers jedoch nicht hinreichend plausibel und widersprüchlich. Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung müssen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt (BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 – 2 C 27.14 –, juris Rn. 33). Der Fall einer generellen Maßstabsverkennung ist hiervon nicht ausgenommen. Dies ergibt sich auch nicht aus der vom Antragsgegner zitierten Entscheidung (OVG Münster, Beschluss vom 19.04.2011 – 6 B 35/11 –, juris Rn. 33). Dort heißt es lediglich, dass der Zweitbeurteiler bei Absenkung des Gesamturteils nicht gezwungen ist, alle Einzelmerkmale linear herunterzustufen. Dass die Einzelmerkmale jedoch nicht mehr im Einklang mit der Gesamtbewertung stehen müssten, ist hieraus nicht abzuleiten. Der Antragsteller erhielt in sechs Einzelleistungsmerkmalen die Note „5“ und in drei Einzelleistungsmerkmalen die Note „4“. Der Antragsgegner trägt vor, dass sämtliche Einzelmerkmale gleichgewichtet wurden. Die Gesamtleistungsnote „4“ ist bei Gesamtbetrachtung der Einzelmerkmale nicht plausibel. Durch die Gleichgewichtung sämtlicher Einzelmerkmale und die relativ geringe Anzahl an Einzelleistungsmerkmalen kann das Gesamtleistungsurteil sogar rein rechnerisch ermittelt werden (BVerwG, Urteil vom 17.09.2020 – 2 C 2.20 –, juris Rn. 25 ff.). Möchte der Zweitbeurteiler also die Gesamtleistungsbewertung herabsetzen, ist er gehalten auch die Einzelleistungsmerkmale so anzupassen, dass diese mit dem Gesamturteil im Einklang stehen. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners folgt aus der Absenkung des Gesamtleistungsurteils nicht zwangsläufig eine Absenkung in allen Einzelmerkmalen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 19.04.2011 – 6 B 35/11 –, juris Rn. 35). Dienstliche Beurteilungen stellen in der Praxis das wichtigste Instrument für beamtenrechtliche Auswahlentscheidungen dar. Es sind daher hohe Anforderungen an deren Plausibilität und Nachvollziehbarkeit zu stellen. Aus der Begründung des Zweitbeurteilers ergibt sich eine Absenkung der Einzelmerkmale nicht. Eine solche kann auch nicht in die Begründung „hineininterpretiert“ werden. b) Darüber hinaus ist die dienstliche Beurteilung des Antragstellers rechtswidrig, weil sie nicht mit einem Gesamturteil abschließt. In dieses Gesamturteil müssen sämtliche bewertete Einzelmerkmale der drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG einfließen. Art. 33 Abs. 2 GG nennt drei Kriterien, deren Gehalt der Normgeber zu definieren befugt ist (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung). Der Gesetzgeber und erst recht die Exekutive – auf der Ebene von bloßen Verwaltungsvorschriften – sind aber nicht befugt, eines dieser drei Kriterien bei der Bildung des abschließenden Gesamturteils unberücksichtigt zu lassen. Dementsprechend schreibt etwa § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV zutreffend die Bildung eines abschließenden - umfassenden - Gesamturteils vor. Die Art und Weise, wie das zusammenfassende Gesamturteil als Ergebnis der umfassenden Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen Merkmale zu bilden ist, ist von Art. 33 Abs. 2 GG nicht vorgegeben und unterliegt deshalb der Gestaltung durch den Normgeber; diesem ist es lediglich verwehrt, eines der drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG bei der Bildung des Gesamturteils unberücksichtigt zu lassen (BVerwG, Urteil vom 07.07.2021 – 2 C 2.21 –, juris Rn. 41 ff.). Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers enthält kein abschließendes Gesamturteil. Stattdessen wurde die Leistung des Antragstellers anhand von Einzelleistungsmerkmalen und einem Gesamtleistungsurteil und die Befähigung des Antragstellers durch Einzelbefähigungsmerkmale bewertet. Dies führt zur Rechtswidrigkeit der streitbefangenen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers. Soweit § 40 Abs. 1 Satz 3 der Landesverordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten in Schleswig-Holstein (Allgemeine Laufbahnverordnung – ALVO) und Nr. 4.5.6 und 4.6.1 der Vereinbarung mit den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nach § 59 MBG SH über die Beurteilung der Beschäftigten des Landes Schleswig-Holstein (Beurteilungsrichtlinien – BURL) nicht die Bildung eines Gesamturteils aus den drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG vorschreiben, sind diese Vorschriften nicht mit der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vereinbar. Da die Konkurrenz der Bewerber im Rahmen von beamtenrechtlichen Auswahlentscheidungen maßgeblich durch einen Vergleich der abschließenden Gesamtbewertungen der dienstlichen Beurteilungen gelöst werden soll (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 –, juris Rn. 58), steht dem die derzeitige Beurteilungspraxis in Schleswig-Holstein bezüglich bestimmter Beamtengruppen, auf die die BURL gemäß Nr. 2 BURL anwendbar sind, diametral entgegen. Denn diese Praxis führt dazu, dass – wie vorliegend – die Gesamtleistungsbewertungen miteinander verglichen werden, die Befähigung jedoch völlig außer Acht bleibt. So hat der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung maßgeblich darauf gestützt, dass der Beigeladene dem Antragsteller durch seine bessere Gesamtleistungsnote bei gleichem Statusamt überlegen ist. Dies führt faktisch dazu, dass das gleichranginge Merkmal der Befähigung aus Art. 33 Abs. 2 GG hinter dem Merkmal der Leistung zurücksteht und an Bedeutung verliert. Die Bildung eines Gesamturteils muss daher einer erneuten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vorbehalten bleiben. II. Auch die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen vom 19.11.2021 ist rechtswidrig. Sie enthält ebenso wie die dienstliche Beurteilung des Antragstellers kein Gesamturteil, in das sämtliche bewertete Einzelmerkmale der drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG eingeflossen sind (s.o.). Der erforderliche Vergleich der Bewerber ist unter diesen Umständen nicht möglich. Die Auswahl des Antragstellers in einem neuen Auswahlverfahren erscheint möglich. Ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Bewerbung eines im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers ist bei Vorliegen einer fehlerbehafteten, das subjektive Recht des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur dann nicht gegeben, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 13-14; BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 –, juris Rn. 11 ff., vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 –, juris Rn.18 und vom 23.01.2020 – 2 VR 2.19 –, juris Rn. 22). Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Die beiden Bewerber befinden sich im gleichen Statusamt und müssen jeweils eine neue dienstliche Beurteilung erhalten. In diesem Zusammenhang ist es nicht vorhersehbar, welche Gesamturteile der Antragsteller und der Beigeladene erhalten werden. Dagegen, dass der Antragsteller im Verhältnis zum Beigeladenen chancenlos sein wird, spricht schon der relativ geringe Abstand der Gesamtleistungsbewertungen der beiden Bewerber. Dort liegt zwischen den beiden nicht einmal eine ganze Notenstufe („5 unterer Bereich“ beim Beigeladenen und „4“ beim Antragsteller). Auch die Differenz in den Befähigungsmerkmalen ist äußerst gering. So wurde der Beigeladene in der Befähigungsbewertung in sechs Merkmalen mit dem Ausprägungsgrad „besonders stark ausgeprägt“ und in vier Merkmalen mit dem Ausprägungsgrad „stärker ausgeprägt“ bewertet. Demgegenüber erhielt der Antragsteller fünfmal den Ausprägungsgrad „besonders stark ausgeprägt“ und fünfmal den Ausprägungsgrad „stärker ausgeprägt“. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst, da er keinen Antrag gestellt hat und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, 63 Abs. 2 GKG und beträgt ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21.10.2019 – 2 MB 3/19 –, juris Rn. 90 m.w.N.).