10 A 3664/03

Der Antrag des Beigeladenen auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 3. Juli 2003 wird abgelehnt. Der Beigeladene trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 1.500,00 EUR festgesetzt. G r ü n d e : Der auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 5 VwGO gestützte Antrag ist zulässig, aber nicht begründet. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen auf Grund des Antragsvorbringens nicht. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass das betroffene Gebäude formell und materiell illegal errichtet worden und nicht genehmigungsfähig ist. Die erteilte Baugenehmigung war inhaltlich eindeutig und erlaubte die Errichtung eines Gebäudes in den Maßen 4,99 m x 5,99 m und in einem Grenzabstand von 3 m. Das tatsächlich errichtete Gebäude weist demgegenüber Maße von etwa 5 m x 7 m und einen Grenzabstand von 2,52 m auf und stellt damit ein Aliud dar, das weder von der erteilten Baugenehmigung gedeckt ist noch dem materiellen Bauordnungsrecht (§ 6 Abs. 5 Satz 5 BauO NRW) entspricht. Die erteilte Baugenehmigung ist, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, erloschen (§ 77 BauO NRW), weil der Beigeladene mit der Errichtung des genehmigten Bauwerks nicht begonnen, sondern ein anderes errichtet hat. Das errichtete Gebäude ist wegen des Abstandflächenverstoßes ohne Mitwirkung des Klägers - etwa durch Erteilung einer Baulast - auch nicht genehmigungsfähig, so dass die von der Antragsbegründung aufgeworfene Frage der planungsrechtlichen Zulässigkeit offen bleiben kann. Auch auf die Frage einer Nichtigkeit der Baugenehmigung kommt es vor diesem Hintergrund entgegen der Rechtsansicht des Beigeladenen nicht an. Die Rüge des Beigeladenen, der Kläger sei unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens nach Treu und Glauben an einer Geltendmachung von Abwehrrechten gehindert, führt gleichfalls nicht zur Annahme ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils und damit zur Zulassung der Berufung. In diesem Zusammenhang verweist die Antragsbegründung auf eine vom Kläger am 14. April 1958 unterzeichnete "Bescheinigung", wonach der "Bauschuppen" des Rechtsvorgängers des Beigeladenen "in der jetzigen Lage 1 Meter von meiner Grenze entfernt stehen bleiben und beziehungsweise verlängert werden kann." Die Annahme, diese Erklärung drücke ein Einverständnis auch mit dem streitbefangenen Bauvorhaben aus, ist abwegig. Es ist schon unzutreffend, dass sich die Erklärung, wie die Antragsbegründung jedoch ausdrücklich ausführt, überhaupt auf ein Stallgebäude erstreckt. Nach ihrem Wortlaut erstreckt sie sich auf einen Bauschuppen, also auf ein zur Lagerung von Baumaterialien und -geräten bestimmtes und nicht auf ein zur Tierhaltung genutztes und mit entsprechenden Emissionen verbundenes Gebäude; eine Baugenehmigung für ein auch als Stall nutzbares Gebäude wurde dem Vater des Beigeladenen erst im Juli 1964 erteilt. Schon deshalb kann von einem aktiven Verhalten des Klägers zur Billigung des streitbefangenen Vorhabens nicht die Rede sein, so dass es auf die vom Verwaltungsgericht zu Recht verneinte Frage nicht mehr ankommt, ob die - vor Inkrafttreten der BauO NRW unterzeichnete - "Bescheinigung" auch die vierzig Jahre später erfolgte Verdoppelung der Grundfläche unter Nichteinhaltung der erforderlichen Abstandfläche noch umfasst. Schließlich hat der Kläger sein nachbarliches Abwehrrecht nicht verwirkt, so dass eine Zulassung der Berufung auch unter diesem Aspekt ausscheidet. In Betracht kommt im Hinblick auf die formelle Illegalität des streitbefangenen Gebäudes lediglich die Verwirkung des materiellrechtlichen Abwehrrechts. Allerdings können öffentlich-rechtliche Abwehrrechte eines Nachbarn nicht allein durch Zeitablauf verwirkt werden. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2002 - 4 B 8.02 -, BRS 65 Nr. 195. Voraussetzung für eine Verwirkung ist vielmehr nach der ständigen Rechtsprechung des Senats in Übereinstimmung mit der - allerdings zur Verwirkung bundesrechtlich geregelter Abwehrrechte ergangenen - Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Untätigkeit des Nachbarn, die ein Vertrauen des Bauherrn darauf rechtfertigt, der Nachbar werde das ihm eigentlich zustehende Abwehrrecht nicht mehr geltend machen (Vertrauensgrundlage), sowie ein sich hierauf einstellendes Verhalten des Bauherrn (Vertrauenstatbestand). Für das Merkmal der Treuwidrigkeit, das für den Rechtsverlust durch Verwirkung konstitutiv ist, bedarf es also neben dem Zeitablauf einer kausalen Verknüpfung des Verhaltens des Nachbarn einerseits mit demjenigen des Bauherrn andererseits. Wann eine Verwirkung in diesem Sinne anzunehmen ist, hängt maßgeblich von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles ab; die Verwirkung als Grundlage für einen Rechtsverlust des Nachbarn trotz fortdauernder Rechtswidrigkeit und ggf. beeinträchtigender Wirkung einer baulichen Anlage kann allerdings nur in Ausnahmefällen angenommen werden. OVG NRW, Urteil vom 24. April 2001 - 10 A 1402/98 -; Urteil vom 2. März 1999 - 10 A 2343/97 -; Urteil vom 20. März 1997 - 10 A 4965/96 - (Einschreiten der Nachbarn erst 2 Jahre nach Rohbaufertigstellung bzw. 20 Monate nach Fertigstellung als Fall der Verwirkung); BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr. 218; vgl. auch Hahn / Schulte, öffentlich-rechtliches Baunachbarrecht, 1998, Rn. 416ff. Danach war im vorliegenden Fall zum Zeitpunkt des ersten anwaltlichen Schreibens von Seiten des Klägers eine Verwirkung des materiellrechtlichen Abwehrrechts - noch - nicht eingetreten. Der Kläger hat sich etwa 10 Monate nach Schlussabnahme und etwas mehr als 13 Monate nach Rohbauabnahme erstmals gegen das Vorhaben gewandt. Eine treuwidrige Untätigkeit liegt darin im Hinblick auf die Besonderheiten des vorliegenden Falles nicht; auch ist nicht zu erkennen, dass sich der Beigeladene infolge der Untätigkeit des Klägers darauf einstellen durfte, die nach Fertigstellung des Rohbaus oder gar die gegen Ende der Bauzeit noch ausstehenden Investitionen zu tätigen, ohne Widerstand des Klägers gewärtigen zu müssen. Denn der Kläger durfte zunächst davon ausgehen, dass der behördlich genehmigte Anbau die erforderlichen Grenzabstände einhalten würde, da der Anbau an das vorhandene Gebäude jedenfalls einen deutlichen Rücksprung gegenüber dem grenznah errichteten Garagen- und Stallgebäude aufwies. Der Umstand, dass die unter dem 28. August 1998 erteilte Baugenehmigung tatsächlich einen - vom Beigeladenen nicht eingehaltenen - Grenzabstand des Bauvorhabens von 3 m vorsah, bestätigt diese Einschätzung. Umgekehrt musste dem Beigeladenen als Bauherrn klar sein, dass ein Zurückweichen des Neubaus gegenüber dem Altbestand um einen Meter zur Wahrung der Grenzabstände nicht ausreichen würde, da der Altbestand nach der Baugenehmigung vom 14. Juli 1964 nur einen Grenzabstand von 1,50 m aufwies. Im Hinblick auf den unklaren Grenzverlauf war es vor diesem Hintergrund für den Kläger zunächst kaum erkennbar, dass die sich über neun Monate hinziehenden Bauarbeiten zu einem formell und materiell illegalen Baukörper führten, gegen den er als Nachbar einschreiten konnte. Infolgedessen liegt in seinem Zuwarten keine treuwidrige Untätigkeit, die Grundlage für eine Verwirkung hätte sein können. Die vom Beigeladenen gerügten Verfahrensmängel (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) liegen nicht vor. Ein Verfahrensmangel ist ein Verstoß gegen eine Vorschrift, die den Verfahrensablauf regelt, also nicht inhaltliche Mängel der angegriffenen Entscheidung, sondern den Weg zu der Entscheidung und die Art und Weise des Urteilserlasses betrifft. Vgl. Seibert, in: Sodan / Ziekow, VwGO, § 124 Rn. 228ff. (232). Das Verwaltungsgericht ist im Ergebnis nicht, wie der Beigeladene rügt, über das Klagebegehren hinausgegangen (§ 88 VwGO). Der anwaltlich vertretene Kläger hat mit seinem ersten Hauptantrag eine gegen die erteilte Baugenehmigung gerichtete Anfechtungsklage erhoben, die das Gericht als unzulässig abgewiesen hat; Zweifel an der Auslegung des Klagebegehrens durch das Gericht ergeben sich hier nicht und sind auch nicht geltend gemacht. Der in der Klageschrift formulierte und in der mündlichen Verhandlung gestellte zweite Hauptantrag zielt auf die Verpflichtung, das errichtete Gebäude (nur) insoweit abzubrechen, als es wegen einer Abstandflächenverletzung materiell illegal ist ("den im Grenzabstand errichteten Pferdestall zurückzubauen"). In dieser Weise hat das Gericht den Antrag auch verstanden. Dies ergibt sich aus der Begründung (Urteilsgründe S. 9), wonach ein Teilabbruch des betroffenen Gebäudes wegen des Grundsatzes der Baufreiheit nicht in Frage komme; ob diese Begründung inhaltlich richtig ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Schließlich hat das Verwaltungsgericht auch den als Hilfsantrag formulierten Antrag, den Beklagten zu verpflichten, dem Beigeladenen "aufzugeben, entsprechende Maßnahmen vorzunehmen, damit eine Grenzabstandsverletzung beseitigt wird", ohne Rechtsverstoß als umfassendes Begehren auf bauaufsichtliches Einschreiten durch Erlass einer Abbruchverfügung ausgelegt und dementsprechend in vollstreckungsfähiger Weise tenoriert. Hierin liegt keine unzulässige Überschreitung des Antragsbegehrens. Vielmehr ergibt sich aus der Staffelung der Anträge zu 2.) und zu 3.), dass der Kläger in erster Linie ein den Beigeladenen weitestmöglich schonendes Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde erreichen wollte, das den gerügten Abstandflächenverstoß beseitigen, den nicht abstandflächenrelevanten Teil der Bausubstanz von der begehrten Abbruchverfügung aber ausnehmen sollte. Lediglich für den Fall, dass das Gericht diesen Weg aus Rechtsgründen für nicht gangbar halten sollte, hat der Kläger hilfsweise den vollständigen Abbruch beantragt. In dieser Weise hat das Verwaltungsgericht den Hilfsantrag auch ausgelegt; dies entspricht dem Sinn des Antrags (§ 88 VwGO, letzter Satzteil) und ist deshalb nicht zu beanstanden. Dass der Kläger im Hilfsantrag nicht - wie im zweiten Hauptantrag - Begriffe wie "Rückbau" oder "Abbruch" verwendet hat, steht der Auslegung, wie sie das Verwaltungsgericht vorgenommen hat, nicht entgegen, da das Gericht an die wörtliche Fassung des Antrags nicht gebunden war. Auch der Umstand, dass das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidungsbegründung die vom Kläger vorgegebene Unterscheidung von Haupt- und Hilfsantrag nicht ausdrücklich angesprochen hat, stellt keinen Verfahrensfehler dar. Denn diese Unterscheidung liegt dem Urteil der Sache nach - Entscheidung über den Hilfsantrag erst nach Abweisung des Begehrens, nur eine Teilabbruchverfügung zu erlassen - zu Grunde; dies drückt sich auch in der Kostenentscheidung aus. Ein Verfahrensfehler liegt auch nicht darin, dass das Verwaltungsgericht die Klage nicht mangels Widerspruchs- oder Klagebefugnis insgesamt abgewiesen hat. Der Beigeladene rügt in diesem Zusammenhang, dass das Gericht eine aus dem Jahr 1958 stammende Bescheinigung "übersehen" habe. Dies ist indes nicht der Fall; vielmehr ist das Gericht auf diese Bescheinigung (Urteilsgründe S. 8-9) ausführlich eingegangen. Dass die "Bescheinigung" im Urteil nicht als ein für das vorliegende Verfahren relevanter Verzicht auf die Geltendmachung von Nachbarrechten ausgelegt worden ist, ist keine Frage des Verfahrensrechts und im Übrigen auch - wie oben ausgeführt - im Ergebnis nicht zu beanstanden. Auch die schließlich erhobene Aufklärungsrüge führt nicht zur Zulassung der Berufung. Nach der für die Annahme eines Verfahrensmangels maßgeblichen materiellrechtlichen Auffassung des Verwaltungsgerichts kam es auf das Vorhandensein eines zweiten Grenzsteins nicht an. Nach dem im Verfahren - wenn auch erst nach Erteilung der Baugenehmigung (vgl. aber § 3 Abs. 3 BauPrüfVO) - vorgelegten amtlich beglaubigten Lageplan ist ein Abstandflächenverstoß durch das beanstandete Gebäude gegeben und auch nicht streitig. Ob und an welcher Stelle ein weiterer Grenzstein vorhanden war, spielt demgegenüber keine Rolle. Der Beigeladene durfte auf die Richtigkeit der von ihm in der Natur vorgefundenen - bzw. nicht vorgefundenen - Grenzmarkierungen nicht vertrauen, sondern musste das aus der Vorlage eines nicht amtlich beglaubigten Lageplans erwachsende Risiko tragen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung (§ 72 Ziffer 1. GKG in der Fassung des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 5. Mai 2004). Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.