2 MB 6/23

Leitsatz: 1. Nach der aktuell noch geltenden Beurteilungsrichtlinie für die Beschäftigten des Landes Schleswig-Holstein vom 9. April 2009 (Amtsbl. S. 482) ist hinsichtlich aller drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG (Eignung, Befähigung und Leistung) ein Gesamturteil ausdrücklich nicht zu bilden, so dass diese Beurteilungsrichtlinien nicht den Anforderungen aus Art. 33 Abs. 2 GG genügen. Sie können deshalb auch nicht für einen Übergangszeitraum weiterhin angewendet werden (im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 41 ff.).(Rn.6) (Rn.7) (Rn.10) (Rn.14) 2. Auf diesen Beurteilungsrichtlinien beruhende Beurteilungen ohne abschließendes Gesamturteil sind rechtswidrig und damit keine taugliche Grundlage für Stellenbesetzungsverfahren.(Rn.7) Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer - vom 24. März 2023 wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 11.856,78 Euro festgesetzt. I. Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss dem Antrag teilweise stattgegeben und dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Ablauf von 14 Tagen nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung untersagt, die ausgeschriebene Stelle des Leiters des Werkdienstes der Justizvollzugsanstalt ... (5112E-JV-61/21) mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Soweit dem Antrag stattgegeben wurde, hat das Verwaltungsgericht dies darauf gestützt, dass die der Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugrunde gelegten Beurteilungen einer rechtlichen Überprüfung nicht standhielten. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei nicht plausibel, soweit die Gesamtleistungsbewertung ohne gleichzeitige Anpassung der Einzelleistungsmerkmale durch den Zweitbeurteiler gegenüber der Erstbeurteilung herabgesenkt worden sei. Zudem seien sowohl die Beurteilung des Antragstellers als auch die des Beigeladenen rechtswidrig, weil sie nicht mit einem Gesamturteil abschlössen. II. Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage. Dabei legt der Senat legt die Beschwerde dahingehend aus, dass sie sich nur insoweit gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 24. März 2023 richtet, als mit diesem dem Antrag teilweise stattgegeben wurde. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass sowohl die Beurteilung des Antragstellers als auch die des Beigeladenen mangels eines abschließenden Gesamturteils rechtswidrig sind (hierzu 1). Anders als mit der Rüge geltend gemacht, liegt hinsichtlich des fehlenden Gesamturteils kein Fall vor, bei dem eine Beurteilungsrichtlinie in Form einer Verwaltungsvorschrift bzw. hier einer Dienstvereinbarung für einen Übergangszeitraum weiterhin angewendet werden kann (hierzu 2). 1. Sowohl die Beurteilung des Antragstellers als auch die des Beigeladenen sind mangels eines abschließenden Gesamturteils rechtswidrig und damit keine taugliche Grundlage für ein Stellenbesetzungsverfahren. Der Vergleich der Bewerberinnen und Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung orientiert sich in erster Linie an den dienstlichen Beurteilungen. Dabei sind die Beurteilungen, soweit sie aussagekräftig sind, in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legen. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung. Dieses ist anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Um die ihr im Bereich von Auswahlentscheidungen nach Art. 33 Abs. 2 GG zukommende Funktion erfüllen zu können, muss eine dienstliche Beurteilung ein abschließendes Gesamturteil enthalten. Das Grundgesetz gibt in Art. 33 Abs. 2 vor, dass sämtliche Einzelmerkmale der drei Kriterien bei der Bildung des abschließenden Gesamturteils zu berücksichtigen sind, d. h. auch die Einzelmerkmale der Kriterien der Befähigung und der Eignung. Befähigungsmerkmale können ebenso wie die verwandten Einzelmerkmale der fachlichen Leistung auf der Basis der im Beurteilungszeitraum von der Beamtin bzw. dem Beamten auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen und ihres bzw. seines Verhaltens im Einzelnen auf das Statusamt bezogen bewertet werden. Die Art und Weise, wie das zusammenfassende Gesamturteil als Ergebnis der umfassenden Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen Merkmale zu bilden ist, ist von Art. 33 Abs. 2 GG nicht vorgegeben und unterliegt deshalb der Gestaltung durch den Normgeber; diesem ist es lediglich verwehrt, eines der drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG bei der Bildung des Gesamturteils unberücksichtigt zu lassen. Insoweit teilt der Senat die dazu ergangene (neuere) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 41-45 m. w. N., siehe auch schon Beschluss des Senats vom 28. März 2023 - 2 MB 16/22 -, juris Rn. 14, Ls 4). Diesen sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen genügen die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen und die ihnen zugrunde liegenden Beurteilungsrichtlinien in Form der Vereinbarung mit den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nach § 59 des Mitbestimmungsgesetzes Schleswig-Holstein über die Beurteilung der Beschäftigten des Landes Schleswig-Holstein (Beurteilungsrichtlinien - BURL) vom 9. April 2009 (Amtsbl. S. 482) nicht. Nach den Beurteilungsrichtlinien ist ein Gesamturteil hinsichtlich aller drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG (Eignung, Befähigung und Leistung) ausdrücklich nicht zu bilden. Die Beurteilungsrichtlinien sehen demgegenüber vielmehr nur vor, eine Leistungsbeurteilung (vgl. Nr. 4.5 BURL) vorzunehmen, die mit einer verbal begründeten Leistungs(gesamt)bewertung abschließt (vgl. Nr. 4.5.6 BURL), sowie getrennt davon eine Befähigungsbewertung (vgl. Nr. 4.6 BURL), die die im dienstlichen Umgang gezeigten Fähigkeiten und Kenntnisse differenziert bewertet, jedoch ohne Zusammenfassung der Einzelbewertungen, und die zudem „strikt von der Leistungsbewertung zu trennen“ ist (vgl. Nr. 4.6.1 Satz 2 und 3 BURL). Den Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz (Urteil vom 13. Juli 2022 - 2 A 10078/22 -, juris Rn. 34-45), wonach es nicht zwingend eines Gesamturteils bedürfe, das sämtliche Merkmale des Art. 33 Abs. 2 GG einbezieht, sowie der dieser Argumentation folgenden Beschwerdebegründung (zu II.1) folgt der Senat nicht. Grundlage für die Auswahlentscheidung ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen; dieses muss daher die drei für die Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG maßgeblichen Kriterien der Eignung, Befähigung und Leistung abbilden. Anderes folgt auch nicht daraus, dass es zwischen Leistungs- und Befähigungsmerkmalen Überschneidungen gibt. Fehlt es schon an dem alle Einzelkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG einbeziehenden Gesamturteil, kann eine den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügende Auswahlentscheidung nicht getroffen werden. 2. Die kein Gesamturteil enthaltenden Beurteilungen können auch nicht allein deswegen einer Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden, weil das Bundesverwaltungsgericht erstmals mit Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 - entschieden hat, dass ein Gesamturteil erforderlich sei, und damit seine vorherige Rechtsprechung aus dem Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 -, nach der sich die dort aufgeführten Befähigungsmerkmale (in der dortigen Beurteilungsrichtlinie „Potenzialabschätzung“ genannt) einer generellen und bezugsunabhängigen Gesamtbewertung oder gar Notenvergabe entzögen (juris Rn. 41-44), aufgegeben hat (Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 44) und die dadurch veranlasste Änderung des Landesbeamtengesetzes (vgl. § 59 LBG künftig) sowie der Allgemeinen Laufbahnverordnung (vgl. §§ 39 ff. ALVO künftig) erst zum 1. Januar 2024 in Kraft treten wird (vgl. Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes zur Änderung beamten-, laufbahn- und mitbestimmungsrechtlicher Regelungen vom 3. Mai 2022, GVOBl. S. 551). Dieser Umstand eröffnet insbesondere keine irgendwie geartete Abwägungsmöglichkeit, in deren Ergebnis eine den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 GG inhaltlich nicht entsprechende Beurteilung als rechtmäßige Grundlage für eine Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden könnte. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerdebegründung und des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz (Urteil vom 13. Juli 2022 – 2 A 10078/22 –, juris Rn. 48) liegt kein Fall vor, in dem die vorhandenen Verwaltungsvorschriften – eine normative Regelung fehlt insoweit – für einen Übergangszeitraum weiterhin angewendet werden könnten, um einen der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferneren Zustand zu vermeiden. Insofern ist zwar in der Rechtsprechung des Bundesverfassungs- und des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt, dass es unter bestimmten Voraussetzungen mit dem Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG vereinbar ist, inhaltlich nicht zu beanstandende Regelungen, die einem bereichsspezifischen Gesetzesvorbehalt nicht genügen, für einen Übergangszeitraum weiter anzuwenden. Dies ist der Fall, wenn und soweit die Anwendung unerlässlich ist, um grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu wahren oder die Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung sicherzustellen. Die vorübergehende Fortgeltung der Regelungen wird in Kauf genommen, um noch verfassungsfernere Zustände zu vermeiden (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juli 2015 - 6 C 35.14 -, juris Rn. 47 m. w. N.). Um einen solchen Fall geht es aber hinsichtlich des fehlenden Gesamturteils nicht. So hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 7. Juli 2021 (a. a. O.) hinsichtlich der dortigen Beurteilungsrichtlinien angenommen, dass, soweit die normativen Vorgaben für die Erstellung der angegriffenen Anlassbeurteilung durch die dortige Beklagte unzureichend waren, weil es an grundlegenden normativen Vorgaben für die Erstellung von dienstlichen Beurteilungen fehlte, dies für einen Übergangszeitraum hinzunehmen sei (- 2 C 2.21 -, Gliederungspunkt 3 des Urteils, juris Rn. 24-40). Vergleichbares hat es aber ausdrücklich nicht für die Frage des fehlenden Gesamturteils (- 2 C 2.21 -, Gliederungspunkt 4 des Urteils, juris Rn. 41-49) ausgeführt. Vielmehr hat es dazu ausdrücklich festgehalten, dass die Anlassbeurteilung rechtswidrig sei, weil die Beklagte kein abschließendes Gesamturteil gebildet habe; dies müsse der erneuten dienstlichen Beurteilung der Klägerin vorbehalten bleiben. Die Erstellung einer ordnungsgemäßen dienstlichen Beurteilung der Klägerin sei eine originäre Aufgabe der Beklagten als Dienstherrin und nicht des Gerichts (BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 49). Zwar können die für die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung wichtigen Auswahlentscheidungen ohne (rechtmäßige) Beurteilungen nicht getroffen werden. Jedoch beruht die Rechtswidrigkeit gerade nicht (nur) auf einem Verstoß gegen einen bereichsspezifischen Gesetzesvorbehalt, sondern die Regelung ist (auch) inhaltlich zu beanstanden (hierzu a). Ohne dass es noch darauf ankäme, fehlt es zudem auch an einer Situation, in der die Anwendung der rechtswidrigen Regelung, hier der Beurteilungsrichtlinie, die kein Gesamturteil vorsieht, erforderlich wäre, um die Funktionsfähigkeit der Verwaltung aufrecht zu erhalten (hierzu b). a) Die Möglichkeit der übergangsweisen Anwendung beschränkt sich auf Regelungen, die einem bereichsspezifischen Gesetzesvorbehalt nicht genügen und inhaltlich nicht zu beanstanden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juli 2015 - 6 C 35.14, juris Rn. 47 m. w. N.). Soweit die Beurteilungsrichtlinie kein Erfordernis eines Gesamturteils enthält und daher rechtswidrig ist, beruht die Rechtswidrigkeit jedoch gerade nicht (nur) auf einem Verstoß gegen einen bereichsspezifischen Gesetzesvorbehalt, sondern ist auch inhaltlich zu beanstanden. Die vom Antragsgegner zitierten Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 19. Januar 2021 - 1 M 143/20 -, juris Rn. 22), des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschluss vom 13. Dezember 2022 - 2 A 446/21 -, juris Rn. 21) sowie des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschluss vom 31. Januar 2023 - 1 B 890/22 -, juris Rn. 35) betreffen allesamt Fälle, in denen inhaltlich nicht zu beanstandende Regelungen dem bereichsspezifischen Gesetzesvorbehalt nicht genügten. Aus diesen Entscheidungen ist daher für die Frage eines fehlenden Gesamturteils und damit einer inhaltlich zu beanstandenden Regelung nichts herzuleiten. Gleiches gilt für das zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Mai 2008 (2 C 24.07) zur fehlenden normativen Grundlage für die Beihilfevorschriften. In diesem hatte das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich ausgeführt, dass die vorübergehende Anwendung der entsprechenden Beihilferegelungen, die gegen den Vorbehalt des Gesetzes verstoßen und deshalb nichtig sind, voraussetze, dass die jeweilige Regelung nicht aus anderen Gründen gegen höherrangiges Recht verstößt und deshalb unwirksam ist (juris Rn. 13). Gerade dies ist hier jedoch wie ausgeführt der Fall. Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 13. Juli 2022 - 2 A 10078/22 -, juris) hat zwar hinsichtlich der Möglichkeit einer vorübergehenden Weitergeltung auf die vorgenannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Mai 2008 verwiesen (juris Rn. 47), verhält sich aber nicht zum Erfordernis der inhaltlichen Rechtmäßigkeit der betroffenen Regelungen (juris Rn. 48-56). Soweit der Antragsgegner ausführt, dass die Beurteilungsrichtlinien für den Beurteilungszeitraum September 2018 bis August 2021 maßgeblich seien, folgt daraus ebenfalls nichts anderes. Zur Sicherung eines einheitlichen Maßstabs könnte auch eine erst nach Beendigung des Beurteilungszeitraums in Kraft tretende neue Beurteilungsrichtlinie auf Fälle, in denen Beurteilungen für bereits abgeschlossene Beurteilungszeiträume zu erstellen sind, angewandt werden. So stellt beispielsweise auch die Übergangsvorschrift der am 1. Juli 2020 in Kraft getretenen Dienstvereinbarung zwischen dem Ministerium für Justiz, Europa und Verbraucherschutz des Landes Schleswig-Holstein und dem Hauptrichterrat beim Ministerium für Justiz, Europa und Verbraucherschutz des Landes Schleswig-Holstein zur Beurteilung der Richterinnen und Richter des Landes Schleswig-Holstein (SchlHAnz 2021, S. 213, vgl. dort 10. BURL-Ri) – die die Bildung eines Gesamturteils ausdrücklich vorsieht (4.3.4 BURL-Ri) – für die Frage, welche Fassung der Beurteilungsrichtlinie anwendbar ist, auf den Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung ab. b) Unabhängig davon fehlt es zudem bereits an einer Situation, in der die Anwendung der rechtswidrigen Regelung erforderlich wäre, um die Funktionsfähigkeit der Verwaltung aufrecht zu erhalten. Denn der Antragsgegner könnte dies ohne weiteres unmittelbar ändern und die Regelung den grundgesetzlichen Anforderungen anpassen. Insofern lag und liegt es im Verantwortungsbereich des Antragsgegners, zeitnah nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2021 eine entsprechende Änderung der geltenden Beurteilungsrichtlinien vorzunehmen und ein Gesamturteil vorzusehen. Eine solche Änderung wäre dem Antragsgegner auch ohne weiteres durch exekutivisches Handeln kurzfristig möglich gewesen. Warum er dies nicht getan hat, führt er nicht aus und ist auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere ergibt sich eine entsprechende Unmöglichkeit nicht aus den landesrechtlichen Regelungen zur Mitbestimmung. Zwar sieht § 59 Abs. 1 MBG vor, dass allgemeine Regelungen in Angelegenheiten, die nach § 51 MBG der Mitbestimmung unterliegen und die über den Geschäftsbereich einer obersten Landesbehörde hinausgehen, zwischen den Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften und der zuständigen obersten Landesbehörde zu vereinbaren sind. Jedoch kann nach § 59 Abs. 3 Satz 1 LBG eine allgemeine Regelung auch allein durch die Landesregierung getroffen werden, nachdem die zuständige oberste Landesbehörde oder die beteiligten Spitzenorganisationen die Verhandlungen unter Angabe der hierfür maßgebenden Gründe schriftlich für gescheitert erklärt haben. Zudem kann die Landesregierung allgemeine Regelungen, die keinen Aufschub dulden, nach § 59 Abs. 3 Satz 2 MBG bis zum Abschluss einer Dienstvereinbarung vorläufig einseitig treffen. Insofern ist das Verhalten des Antragsgegners, einerseits nicht unmittelbar eine Änderung der Beurteilungsrichtlinie – sei es durch eine Änderung der Dienstvereinbarung mit den Spitzenorganisationen, sei es durch eine einseitige Änderung, da die Regelung aufgrund der Bedeutung für die Funktionsfähigkeit der Verwaltung keinen Aufschub bis zu einer Änderung der Dienstvereinbarung duldet – herbeizuführen, andererseits aber im vorliegenden Verfahren geltend zu machen, dass eine Weitergeltung der von ihm jederzeit unmittelbar änderbaren Regelungen für die Funktionsfähigkeit der Verwaltung erforderlich sei, widersprüchlich. Soweit der Antragsgegner diesbezüglich auf die Reaktion durch den Gesetzgeber und die Dauer des Gesetzgebungsverfahrens verweist (Beschwerdebegründung zu II.3), ist die Frage der inhaltlichen Rechtswidrigkeit der Regelungen aufgrund des fehlenden Gesamturteils wie ausgeführt von der Frage der fehlenden Rechtsgrundlage zu trennen. Die mit Gesetz vom 3. Mai 2022 (GVOBl. S. 551) geschaffene, jedoch erst ab 2024 geltende, gesetzliche Grundlage für Beurteilungen, auf deren Grundlage eine entsprechende Rechtsverordnung erlassen werden soll, beendet das Fehlen einer normativen Regelung, zur Beseitigung der inhaltlichen Rechtswidrigkeit der Beurteilungsrichtlinie bedurfte es dieser normativen Regelung jedoch nicht. Es ist der Landesregierung ohne weiteres möglich, unabhängig vom Gesetzgebungsverfahren und vor dem 1. Januar 2024 die entsprechenden Regelungen der geltenden Beurteilungsrichtlinie zu ändern. 3. Aufgrund des fehlenden Gesamturteils kommt es auf die Ausführungen in der Beschwerde zur (fehlenden) Plausibilität der Gesamtleistungsbewertung des Antragstellers nicht mehr an. Ohne eine dienstliche Beurteilung der Bewerber, die entsprechend den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG ein abschließendes, alle Einzelmerkmale umfassendes und aussagekräftiges Gesamturteil enthält, kann keine Auswahlentscheidung für die ausgeschriebene Stelle getroffen werden. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht billigem Ermessen, dem Antragsgegner auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser keinen eigenen Antrag gestellt hat und damit selbst kein Kostenrisiko eingegangen ist, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO. V. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Der Streitwert beträgt danach ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes, hier: A9 Z, mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen bezogen auf den Zeitpunkt der instanzbegründenden Antragstellung, hier April 2022 (47.427,12 Euro : 4).Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).