12 B 67/24

Leitsatz: 1. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung des Rechts auf fehlerfreie Entscheidung glaubhaft gemacht worden ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller führen kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht kommen, wenn im Sinne einer „offensichtlichen Chancenlosigkeit“ von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu einer günstigeren Entscheidung für den Antragsteller führen kann.(Rn.7) 2. Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde. Etwaige nach dem Beurteilungssystem vorgesehene „Binnendifferenzierungen" innerhalb einer Note oder Notenstufe sind dabei zu berücksichtigen. Ergibt sich auf dieser Grundlage kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen. Lässt sich auch auf diesem Wege kein (wesentlicher) Vorsprung eines der Bewerber feststellen, können die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen zu berücksichtigen sein. Wann dienstliche Beurteilungen als „im Wesentlichen gleich“ anzusehen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Der auswählenden Stelle kommt insoweit ein Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist.(Rn.8) Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, trägt der Antragsteller. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt diese selbst. Der Streitwert beträgt 17.444,91 €. Der Antrag des Antragstellers, der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu untersagen, den Dienstposten einer Sachbearbeiterin/ Sachbearbeiter Bewachung und Absicherung (m/w/d), BesGrp A 12, mit der ausgewählten Bewerberin zu besetzen, solange nicht über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut und rechtsfehlerfrei entschieden ist, hat keinen Erfolg. Er ist zulässig aber unbegründet. Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt, da der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Nach der Rechtsprechung folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der dem Bewerber um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung – nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung – in die Bewerberauswahl gibt. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 –, juris Rn. 18 f.). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung des Rechts auf fehlerfreie Entscheidung glaubhaft gemacht worden ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller führen kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht kommen, wenn im Sinne einer „offensichtlichen Chancenlosigkeit“ von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu einer günstigeren Entscheidung für den Antragsteller führen kann (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21. Dezember 2023 – 2 MB 10/23 –, juris Rn. 14; vgl. OVG Münster, Beschluss vom 7. Januar 2021 – 1 B 347/20 –, juris Rn. 19). Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 1 Bundeslaufbahnverordnung (BLV); vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, juris Rn. 12; BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris Rn. 12). Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 –, juris Rn. 58, Kammerbeschlüsse vom 14. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris Rn. 12 und vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 79; OVG Schleswig, Beschluss vom 27. Juni 2023 – 2 MB 6/23 –, juris Rn. 6). Etwaige nach dem Beurteilungssystem vorgesehene „Binnendifferenzierungen" innerhalb einer Note oder Notenstufe sind dabei zu berücksichtigen. Ergibt sich auf dieser Grundlage kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber (im Wege einer näheren „Ausschärfung" des übrigen Beurteilungsinhalts) inhaltlich auszuschöpfen. Lässt sich auch auf diesem Wege kein (wesentlicher) Vorsprung eines der Bewerber feststellen, können die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen zu berücksichtigen sein (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV; vgl. OVG Münster, Beschluss vom 13. Januar 2022 – 1 B 1636/21 –, juris Rn. 12). Wann dienstliche Beurteilungen als „im Wesentlichen gleich“ anzusehen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Der auswählenden Stelle kommt insoweit ein Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist (VGH Kassel, Beschluss vom 7. April 2022 – 1 B 3026/20 –, juris Rn. 38; vgl. auch Beschluss der Kammer vom 6. November 2023 – 12 B 55/23 –, juris Rn. 12). Unter Beachtung dieser Grundsätze erweist sich die Auswahlentscheidung, die maßgeblich auf einem Vergleich der Vorbeurteilungen beruht, nicht als beurteilungsfehlerhaft. Ausweislich des Auswahlvermerks hat die Antragsgegnerin zunächst auf die Gesamturteile der aktuellen Beurteilungen abgestellt. Sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene haben das Gesamturteil „A2 – Die Mitarbeiterin/der Mitarbeiter übertrifft die Anforderungen regelmäßig. Ihre bzw. seine Leistungen/Fähigkeiten ragen während des gesamten Beurteilungszeitraums heraus“ erhalten. Bei einer Binnendifferenzierung der Gesamturteile ist kein Vorsprung erkennbar, da sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene die Bewertungsstufe „A2 – Normalbereich“ erhalten haben. Nach den oben dargestellten Grundsätzen war die Antragsgegnerin daher verpflichtet, den übrigen Beurteilungsinhalt auszuschärfen. Dass die Antragsgegnerin nach der Ausschärfung zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Beigeladene und der Antragsteller nahezu gleiche Beurteilungen aufweisen, ist nicht zu beanstanden. Dieses Ergebnis ist vom Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin gedeckt. Die Beigeladene hat in der Leistungsbeurteilung die Einzelbewertungen 2xA1 und 12xA2 erreicht, während der Antragsteller die Bewertungen 3xA1 und 7xA2 erhalten hat. In vier weiteren Leistungskategorien konnte keine Beurteilung des Antragstellers erfolgen, da die abgefragten Kategorien nicht beobachtbar waren. In der Beurteilung ist dort das Kreuz bei „n. b.“ (nicht beobachtbar) gesetzt. Nr. 1042 der Beurteilungsrichtlinien (Zentrale Dienstvorschrift A-1340/83) bestimmt, dass den Einzelleistungsmerkmalen „Fachliches Wissen und Können“, „Eigenständigkeit und Initiative“, „Führungsverhalten“ und „Motivieren der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ eine herausgehobene Bedeutung zukommt und diese daher besonders zu gewichten sind. In den beiden erstgenannten Merkmalen haben sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene die Bewertung A1 erhalten. Die Beigeladene hat in den beiden letztgenannten Merkmalen die Bewertung A2 erhalten, während diese Merkmale bei dem Antragsteller nicht beobachtbar waren. Die Befähigungsbeurteilung der Beigeladenen weist die Einzelbewertungen 3xA und 2xB auf. Der Antragsteller wurde dort mit 4xA bewertet. Eines der Befähigungsmerkmale war bei dem Antragsteller nicht beobachtbar. Die Antragsgegnerin hat im Auswahlvermerk insofern zutreffend ausgeführt, dass der Antragsteller sowohl in der Leistungsbeurteilung als auch in der Befähigungsbeurteilung ein Einzelmerkmal mehr in A1 bzw. A erhalten hat. Die Antragsgegnerin sieht darin jedoch noch keinen (maßgeblichen) Leistungsvorsprung. Sie begründet dies damit, dass man bei dieser Leistungsdichte noch nicht von einem Leistungsvorsprung sprechen könne, zumal die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten keine bestimmten Fähigkeiten, die durch die Beurteilung abgebildet würden, als zwingendes Qualifikationserfordernis verlange. Sowohl bei dem Antragsteller als auch bei der Beigeladenen seien zudem die bedeutsamen Einzelmerkmale „Fachliches Wissen“ und „Eigenständigkeit und Initiative“ mit der höheren Note A1 bewertet worden, sodass man auch unter diesem Aspekt keinen Leistungsvorsprung ausmachen könne. Damit bewegt sich der Antragsteller im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums (vgl. Beschluss der Kammer vom 6. November 2023 – 12 B 55/23 –, juris Rn. 12 hinsichtlich eines durch die Auswahlbehörde festgestellten „Gleichstands“ trotz Vorsprung eines Bewerbers in einem Einzelmerkmal, welchen die Kammer ebenfalls als nicht zu beanstanden einstufte). Die von der Antragsgegnerin im Auswahlvermerk angeführte Begründung ist widerspruchsfrei und beruht auf sachlichen Argumenten. Ob die Antragsgegnerin bei der Frage, ob die aktuellen Beurteilungen im Wesentlichen gleich sind, auch darauf hätte abstellen dürfen, dass die Beigeladene in vier Merkmalen mit A2 bewertet worden ist, die bei dem Antragsteller nicht beobachtbar waren (so wohl OVG Münster, Beschluss vom 12. Juni 2008 – 6 B 395/08 –, juris Rn. 6 f.), kann offenbleiben. Die Antragstellerin hat diese Erwägung nämlich erstmals in der Antragserwiderung vorgetragen. Der Auswahlentscheidung wird darauf ausweislich des Auswahlvermerks nicht gestützt. Aus dem vom Antragsteller mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2024 angeführten Zitat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 5 ME 151/16 –, juris Rn. 35) ergibt sich nicht, dass die Auswahlbehörde, wenn ein Bewerber in ein oder zwei Einzelmerkmalen eine Stufe besser beurteilt wurde als der Konkurrent, zwingend von einem wesentlichen Vorsprung ausgehen muss. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht hat vielmehr lediglich ausgeführt, dass es keinen gewichtigen Bedenken begegne, wenn die zuständige Behörde im Rahmen einer ausschärfenden Betrachtung gleichgewichteter Einzelmerkmale bei gleichem Gesamturteil dem Bewerber den Vorzug gebe, der in einem Einzelmerkmal eine um eine Stufe bessere Note erhalten habe. Der Bewertung der Einzelnoten komme nach dem Leistungsgrundsatz im Rahmen der ausschärfenden Betrachtung Aussagekraft zu. Da der Auswahlbehörde bei der Frage, wann Beurteilungen „wesentlich gleich“ sind, ein Beurteilungsspielraum zusteht (s. o.), kann aus der zitierten Passage nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass die Auswahlbehörde in der hier zu entscheidenden Konstellation von einem wesentlichen Vorsprung des Antragstellers ausgehen musste. Ob sie auch von einem wesentlichen Vorsprung hätte ausgehen dürfen, ist hier nicht zu entscheiden. Die Auffassung des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe die Frage, wann und warum ein Unterschied bei den einzelnen Leistungsmerkmalen von Relevanz ist, nicht mit einer ausreichendenden Begründung beantwortet, teilt die Kammer nicht. Zum einen ist es nicht notwendig, dass die Antragsgegnerin exakt darlegt, ab welcher Anzahl von höher bewerteten Einzelmerkmalen von einem maßgeblichen Leistungsvorsprung auszugehen ist, zumal die Frage ohnehin schon vor dem Hintergrund, dass manche Merkmale besonders zu gewichten sind, nicht pauschal beantwortet werden kann. Wichtig ist vor allem, dass die Frage innerhalb der Auswahlentscheidung anhand einheitlicher Maßstäbe beantwortet wird, also keine Widersprüche zwischen den unterschiedlichen Vergleichen auftreten. Diese Anforderung hat die Antragsgegnerin erfüllt. Aus dem Auswahlvermerk wird jedenfalls deutlich, dass die Antragsgegnerin von einem relevanten Vorsprung immer dann ausgeht, wenn die Ausschärfung der Einzelleistungsmerkmale ergibt, dass ein Bewerber Ausschläge zum nächsthöheren Gesamturteil aufweist, während die Leistungsbeurteilung des anderen Bewerbers „glatt“ auf das vergebene Gesamturteil fällt. Dies ergibt sich zum einen aus der Begründung zum Ausscheiden des weiteren Bewerbers Schenke und zum anderen aus den Ausführungen zur Ausschärfung der Vorbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen. Es heißt im Auswahlvermerk, der Antragsteller und die Beigeladene wiesen zu dem Bewerber XXX (LB: 14xA2; BB: 5xB) einen erkennbaren Leistungsvorsprung auf. Während die Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen Ausschläge in die nächsthöhere Bewertung A1 aufwiesen, werde die Leistungsbeurteilung bei dem Bewerber XXX „glatt“ auf A2 festgestellt. Im Rahmen des Vergleichs der Vorbeurteilungen (vgl. 33 Abs. 1 Satz 2 BLV), bei der sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene das Gesamturteil B erzielt haben, hat die Antragsgegnerin ebenfalls darauf abgestellt, ob Ausschläge zur nächsthöheren Bewertung A2 zu verzeichnen sind. Diesbezüglich heißt es im Auswahlvermerk, es sei ein erkennbarer Leistungsvorsprung zwischen der Beigeladenen (LB: 2xA2, 12xB; BB: 1xA, 3xB, 1xC) gegenüber dem Antragsteller (LB: 9xB, 1xC, 4xn.b.; BB: 1xA, 1xB, 2xC, 1xn.b.) zu erkennen. Während die Beigeladene Ausschläge in die nächsthöhere Bewertung aufweisen könne, habe der Antragsteller eine nahezu „glatte“ B Beurteilung erhalten, mit der Ausnahme eines Merkmals, welches mit C bewertet worden sei. Bei den aktuellen Beurteilungen der Beigeladenen und des Antragstellers verhält es sich nicht so, dass nur eine Beurteilung Ausschläge nach oben aufweist. Vielmehr weisen beide Beurteilungen solche Ausschläge aus, wobei die des Antragstellers etwas stärker sind. Soweit der Antragsteller angibt, aus den Ausführungen hinsichtlich der Vorbeurteilungen folge, dass ein Leistungsunterschied zumindest bei drei Einzelmerkmalen ausreichend sei und die Frage aufwirft, warum drei Einzelmerkmale von Relevanz seien, aber ein oder zwei Merkmale nicht, lässt er unberücksichtigt, dass die Antragsgegnerin maßgeblich auch auf die Gewichtung der Merkmale abgestellt hat. Keines der beiden Merkmale, welches in der aktuellen Beurteilung des Antragstellers besser beurteilt worden ist, ist besonders gewichtet. In der Vorbeurteilung der Beigeladenen hingegen ist u. a. das besonders gewichtete Merkmal „Eigenständigkeit und Initiative“ eine Stufe besser beurteilt worden als bei dem Antragsteller. Sowohl der Vorsprung der aktuellen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen gegenüber der aktuellen Beurteilung des Bewerbers XXX als auch der Vorsprung der Vorbeurteilung der Beigeladenen gegenüber der Vorbereitung des Antragstellers ist insbesondere unter Berücksichtigung der besonders zu gewichtenden Merkmale deutlich ausgeprägter als der „Vorsprung“ der aktuellen Beurteilungen des Antragstellers gegenüber der Beigeladenen. Die durch die Antragstellerin getroffene Differenzierung bezüglich der Maßgeblichkeit der Vorsprünge ist daher weder widersprüchlich noch willkürlich. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil sie keine eigenen Anträge gestellt hat und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG und beträgt ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21. Oktober 2019 – 2 MB 3/19 –, juris Rn. 90 m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen ergibt sich ein Streitwert von 17.444,91 € (monatliches Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 12 x 12 : 4).