2 MB 21/23

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer – vom 16. November 2023 wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 16.830,63 Euro festgesetzt. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 16. November 2023 ist unbegründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage. Das Verwaltungsgericht hat dem Hilfsantrag des Antragstellers, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle der Fachdienstleitung im Fachdienst Personal und Organisation, bewertet mit der Besoldungsgruppe A13 SHBesO, mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, stattgegeben. Begründend hat es ausgeführt, der Antragsteller habe neben dem Anordnungsgrund aufgrund des zu vergebenden Dienstpostens als Beförderungsposten auch ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil die Auswahlentscheidung fehlerhaft gewesen sei und ihn in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletze. Die Antragsgegnerin habe ihre Auswahlentscheidung nicht auf ein Auswahlgespräch stützen dürfen, sondern hätte sie vorrangig anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen und des dortigen Gesamturteils zu Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung treffen müssen. Lägen aufgrund von Bewerbungen von sowohl Beamten als auch Angestellten keine einheitlichen dienstlichen Beurteilungen vor, müsse sie die in einem qualifizierten Arbeitszeugnis getroffenen Aussagen anhand der einschlägigen Beurteilungsrichtlinien „übersetzen“ und sie so einem Vergleich mit den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers zugänglich machen. Dies habe sie versäumt. Die Auswahlgespräche seien darüber hinaus formell zu beanstanden, da an ihnen ein bei der Auswahlentscheidung stimmberechtigtes Mitglied des Personalrats teilgenommen habe. Diese Teilnahme begründe die Gefahr, dass der danach mit der Überprüfung der Auswahlentscheidung befasste Personalrat nicht mehr frei von Interessenkonflikten über die Personalmaßnahme befinden könne. Die Auswahl des Antragstellers in einem neuem Auswahlverfahren erscheine möglich. Darüber hinaus wies das Verwaltungsgericht (nicht entscheidungstragend) darauf hin, dass die Beurteilungen des Antragstellers mangels Bildung eines Gesamturteils rechtswidrig seien. Dagegen wendet sich die Antragsgegnerin ohne Erfolg. 1. Soweit sie in ihrer Beschwerde unter Ziffer II. rügt, dass sie zu Recht Auswahlgespräche durchgeführt habe, weil rechtmäßige dienstliche Beurteilungen des Antragstellers, anhand derer sie die Arbeitszeugnisse des Beigeladenen „übersetzen“ und mit denen sie diese sodann hätte vergleichen müssen, nicht vorgelegenen hätten, dringt sie mit dem Einwand nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat zunächst bei seiner Überprüfung der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zutreffend zugrunde gelegt, dass aus Art. 33 Abs. 2 GG ein grundrechtsgleiches Recht des Antragstellers auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl folgt und eine Bewerbung nur aus Gründen abgelehnt werden darf, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Weiter geht es zurecht davon aus, dass der Vergleich der Bewerber im Rahmen der Auswahlentscheidung vor allem anhand aktueller aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen hat, die auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen und ein abschließendes Gesamturteil (Gesamtnote) enthalten, in das sämtliche vom Dienstherrn bewertete Einzelmerkmale der drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG einfließen (vgl. u. a. Senatsbeschluss vom 28. März 2023 – 2 MB 16/22 –, Ls. 3 und Rn. 14 mit Verweis auf BVerwG, BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 – 2 C 2.21 –, Ls. 3 und Rn. 41-49; jeweils juris). Das Verwaltungsgericht hat weiter zutreffend erkannt, dass aufgrund fehlender Vergleichbarkeit der Beurteilung des Antragstellers einerseits und des Dienstzeugnisses des Beigeladenen andererseits die Antragsgegnerin grundsätzlich gehalten gewesen wäre, eine Vergleichbarkeit herzustellen, bevor es die Auswahlentscheidung ausschließlich auf Auswahlgespräche stützt (so ebenfalls Senatsbeschlüsse vom 31. März 2023 – 2 MB 21/22 –, Rn. 6 ff. und vom 28. März 2023 – 2 MB 16/22 –, jeweils juris). Der Einwand der Beschwerde, dass es der Antragsgegnerin auch bei der nach ständiger Rechtsprechung gebotenen Übersetzung der qualifizierten Arbeitszeugnisse des Beigeladenen (vgl. u. a. BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 – 1 WB 39.09 –, Rn. 38, Senatsbeschluss vom 31. März 2023 – 2 MB 21/22 –, Rn. 6 m. w. N., OVG Weimar, Beschluss vom 9. Oktober 2017 – 2 EO 113/17 –, Rn. 10, OVG Lüneburg, Beschluss vom 16. Dezember 2014 – 5 ME 177/14 –, Rn. 24 f.; jeweils juris) weder auf der Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers (Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2022 bis 31. März 2023) noch auf Grundlage der zurückliegenden Beurteilung (Beurteilungszeitraum 15. Dezember 2020 bis 30. November 2021) ohne Weiteres möglich gewesen wäre, den gemäß Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Vergleich der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vorzunehmen und eine rechtmäßige Auswahlentscheidung zu treffen, weil die Beurteilungen des Antragstellers rechtswidrig sind, ist zwar zutreffend. Denn es fehlt den Beurteilungen an dem zwingend erforderlichen abschließenden Gesamturteil, in das sämtliche vom Dienstherrn bewertete Einzelmerkmale der drei Kriterien Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des Art. 33 Abs. 2 GG einfließen. Dies führt – entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin – jedoch nicht dazu, dass es ihr unzumutbar gewesen wäre, eine Vergleichbarkeit zwischen den Beurteilungen und Zeugnissen der Bewerber herzustellen und sie daher sogleich auf das Mittel des (strukturierten) Auswahlgesprächs ausweichen durfte. Zwar ist die Erstellung eines Gesamturteils grundsätzlich Aufgabe des Dienstherrn des Antragstellers und kann weder durch die Antragsgegnerin noch durch das Gericht ersetzt werden (vgl. Senatsbeschluss vom 28. März 2023 – 2 MB 16/22 –, Ls. 3 und Rn. 14 mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 – 2 C 2.21 –, Ls. 3 sowie Rn. 41-49 m. w. N.; jeweils juris). Die Antragsgegnerin als Auswahlbehörde hat jedoch zunächst weitere, in ihrem Ermessen liegende Schritte zu veranlassen – etwa ein Gesamturteil für den Antragsteller von dessen Dienstherrn anzufordern –, um eine objektive Vergleichbarkeit der Beurteilungen zu erreichen (vgl. Senatsbeschluss vom 31. März 2023 – 2 MB 21/22 –, juris Rn. 12). Der Grundsatz der Bestenauswahl des Art. 33 Abs. 2 GG und das in dieser Verfassungsbestimmung abgedeckte Interesse der Bewerber an einem angemessenen beruflichen Fortkommen beinhalten als Teilaspekt nämlich auch einen Anspruch der Bewerber gegen die Auswahlbehörde, im Vorfeld ihrer Entscheidung Verhältnisse herzustellen, die einen rechtlich einwandfreien Vergleich der Bewerber ermöglichen. Denn nur auf einer solchen Grundlage, die allein die Auswahlbehörde schaffen kann, lässt sich das grundrechtsgleiche Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl erfüllen (vgl. Senatsbeschluss vom 31. März 2023 – 2 MB 21/22 –, Rn. 6 u. a. mit Verweis auf BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 – 1 WB 31.06 –⁠, Ls. 6; jeweils juris). Diese Maßnahmen hat die Antragsgegnerin – wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat – versäumt. Ohne eine dienstliche Beurteilung der Bewerber, die entsprechend den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG ein abschließendes, alle Einzelmerkmale umfassendes und aussagekräftiges Gesamturteil enthält, kann keine Auswahlentscheidung für die ausgeschriebene Stelle getroffen werden (vgl. Senatsbeschluss vom 27. Juni 2023 – 2 MB 6/23 –, juris Rn. 22) und ist auch kein – erst bei gleicher Eignung der Bewerber aufgrund des zuvor getätigten Beurteilungs- und Zeugnisvergleichs zulässiges – Auswahlgespräch durchzuführen. Vielmehr wird ein Bewerber, dessen dienstliche Beurteilungen trotz hinreichender Bemühungen der Auswahlbehörde zur Ermöglichung eines einwandfreien Leistungs-, Befähigungs- und Geeignetheitsvergleichs rechtswidrig verbleiben, ausnahmsweise aus der Beförderungskonkurrenz ausscheiden müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 31. März 2023 – 2 MB 21/22 –, juris Rn. 12 a. E.). Klarstellend sei an dieser Stelle allerdings darauf hingewiesen, dass dies grundsätzlich nicht in den Fällen gilt, in denen der Bewerber, dessen Beurteilungen nicht den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Mindestanforderungen entsprechen, Bediensteter desselben Dienstherrn ist, bei dem die Auswahlbehörde ressortiert. Denn in diesen Fällen gibt es in der Regel keinen Grund, weshalb der Dienstherr gehindert sein sollte, rechtmäßige Beurteilungen als Grundlage für eine Bewerberauswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG zu erstellen. Auf fremde Dienstherrn hat er hingegen nur geringen Einfluss. 2. Zu den formellen Bedenken, die das Verwaltungsgericht aufgrund der stimmberechtigten Mitwirkung eines Personalratsmitglieds angenommen hat, bedarf es danach zwar keiner Ausführungen mehr, zumal etwaige Auswahlgespräche nach Herstellung einer ausreichenden Vergleichsgrundlage durch vollständige und aussagekräftige Beurteilungen sowie „übersetzte“ Arbeitszeugnisse des Beigeladenen wiederholt werden müssten, sollte sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen ein Gleichstand ergeben. Der Senat merkt jedoch an, dass gemäß § 49 Abs. 4 Satz 1 MBG ein Mitglied des zuständigen Personalrates u. a. an Vorstellungsgesprächen und Auswahlverfahren, die eine Dienststelle von den Beschäftigten ihres Bereiches oder von Personen, die sich um Einstellung bewerben, vornimmt, sowie an der Auswertung von Tests dieser Personen (nur) beratend teilnehmen kann. Das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 27. September 2023 eine stimmberechtigte Teilnahme des Personalratsmitglieds … am Auswahlverfahren angenommen und dies unter Verweis auf einschlägige obergerichtliche Rechtsprechung zutreffend als Besetzungsfehler angesehen. Soweit die Antragsgegnerin hiergegen in der Beschwerdeschrift unter Ziffer I. vorgetragen hat, dass stimmberechtigt in Bezug auf den Entscheidungsvorschlag allein der büroleitende Beamte Herr … gewesen sei, der auch allein den Auswahlvermerk gezeichnet habe, und das Personalratsmitglied lediglich im Anschluss an die Bewerbungsgespräche die Möglichkeit zur Äußerung gehabt habe, steht dieser Vortrag im Widerspruch zum erstinstanzlichen Vorbingen der Antragsgegnerin. Im o. g. Schriftsatz vom 27. September 2023 führte sie aus, die Auswahlkommission habe nach Abschluss der vier Auswahlgespräche […] einvernehmlich festgestellt, dass nach dem Kriterium der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Beigeladene für die Stelle am besten geeignet sei. Unter Berücksichtigung der Bewerbungsunterlagen, der dienstlichen Beurteilungen und des Verlaufs der Auswahlgespräche sei die Auswahlkommission einstimmig zu der Einschätzung gelangt, dass der Beigeladene ausgewählt werden sollte, da er im Vergleich zu den anderen Bewerbern in allen Kompetenzfeldern herausrage. Auf der Grundlage des in dieser Weise ergangenen Vorschlags der Auswahlkommission habe die Antragsgegnerin dann beschlossen, den Beigeladenen auszuwählen und an die unterlegenen Bewerber Absagen zu versenden. Diese Schilderung macht deutlich, dass – unabhängig davon, dass formal nur der büroleitende Beamte Herr … den Auswahlvermerk unterzeichnet hat – der eigentliche Meinungsbildungsprozess unter Beteiligung aller Auswahlkommissionsmitglieder stattgefunden hat, diese also in der Sache stimmberechtigt waren. Anders lässt sich die mehrfache Verwendung des Wortes einstimmig weder deuten noch erklären. Die stimmberechtigte Teilnahme des Personalratsmitglieds lässt sich auch auf die Formulierungen des Auswahlvermerks stützen, wonach „[…] der Bewerber nach Auffassung der Teilnehmenden (Hervorhebung durch den Senat) des Gesprächs die für die Stelle erforderliche fachliche Eignung nicht mit[bringt]“. In diese Richtung zeigt auch die Formulierung „Nach Mitzeichnung des Auswahlvermerks soll die für die Entscheidung erforderliche Beteiligung der Gremien hergestellt werden.“, im Auswahlvermerk. Aus dem Wort Mitzeichnung lässt sich entnehmen, dass der unterzeichnende büroleitende Beamte offenbar nur „mitbeteiligt“ an der Auswahlentscheidung war, neben ihm also noch die übrigen Kommissionsmitglieder stimmberechtigt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO und berücksichtigt unter Billigkeitsgesichtspunkten, dass der Beigeladene sich mangels Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, § 40 GKG ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2019 – 2 MB 3/19 –, juris Rn. 90 m. w. N.). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).