12 B 81/24

Leitsatz: 1. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. (Rn.4) 2. Öffentliche Ämter dürfen nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerberinnen und Bewerber den Anforderungen des Amts genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. (Rn.7) 3. Fehlerhafte Beurteilungen dürfen, soweit sich der Fehler auf die Auswahlentscheidung auswirken kann, nicht als Grundlage einer Auswahlentscheidung herangezogen werden, weil diese Entscheidungen sich auf die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung auswirken. (Rn.8) Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, im Zuge der Beförderungsrunde 2024/2025 die für eine Besetzung mit dem Beigeladenen vorgesehene Planstelle der Besoldungsgruppe A9_vz+Z BBesO zu besetzen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Hiervon ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, welche dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auf 15.580,56 € festgesetzt. Der zulässige Antrag des Antragstellers vom 31. Oktober 2024, „Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO untersagt, im Zuge der Beförderungsrunde 2024/2025 mehr als 18 zu vergebende Planstelle der Besoldungsgruppe A9_vz+Z BBesO mit einem Konkurrenten des Antragstellers von der Beförderungsliste „Beteiligung extern_T" zu besetzen und entsprechende Amtszulagen zu vergeben, bis über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist“, hat Erfolg. Er ist begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragsstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen. Der Antragsteller hat zunächst den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Nur im Wege einer gerichtlichen Entscheidung kann sichergestellt werden, dass sein Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung für eine Beförderung vorläufig gewahrt bleibt. Nachdem die Antragsgegnerin mitgeteilt hatte, dass sich für die Beförderungsrunde 2024/2025 auf der Beförderungsliste „Beteiligung extern_T“ einschließlich des Antragstellers insgesamt 122 Personen befinden, jedoch nur 19 Planstellen zur Verfügung stünden, würde sich mit der beabsichtigten Ernennung des bislang hierfür ausgewählten Beigeladenen die Erfüllung des Bewerbungsverfahrensanspruchs faktisch erledigen. Diese Ernennung könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, juris). Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, weil sich die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin als fehlerhaft erweist. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerberinnen und Bewerber den Anforderungen des Amts genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen bei der Auswahl- und Beförderungsentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die einzig aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (BVerwG, Beschl. v. 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris Rn. 21). Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG kann insbesondere durch Fehler bei den über Bewerber erstellten dienstlichen Beurteilungen verletzt sein, da die Auswahlentscheidung grundsätzlich anhand dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen ist (OVG B-Stadt, Beschl. v. 21. September 2022 - 2 MB 8/22 -, juris Rn. 6 unter Verweis auf BVerwG, Urt. v. 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 31). Fehlerhafte Beurteilungen dürfen, soweit sich der Fehler auf die Auswahlentscheidung auswirken kann, nicht als Grundlage einer Auswahlentscheidung herangezogen werden, weil diese Entscheidungen sich auf die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung auswirken (vgl. OVG B-Stadt, Beschl. v. 1. Juli 2024 - 2 MB 21/23 -, juris Rn. 8 f. m. w. N..; Beschl. v. 27. Juni 2023 - 2 MB 6/23 -, juris Rn. 10 ff.). Daran gemessen, erweist sich die Auswahlentscheidung zulasten des Antragstellers als rechtswidrig, weil die hierzu herangezogene Beurteilung des Antragstellers für den Zeitraum 1. September 2021 bis 31. August 2023, mit der er die Gesamtbewertung „Gut ++“ erhalten hat, unter einem Rechtsfehler leidet und auch davon ausgegangen werden muss, dass sich dieser Fehler auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt hat. So hat die Antragsgegnerin ausweislich ihres Schreibens vom 24. Oktober 2024 ihre Auswahlentscheidung vorwiegend damit begründet, dass nur Beamtinnen und Beamte befördert werden könnten, die mit mindestens „Sehr gut ++" bewertet wurden. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers hält einer rechtlichen Bewertung jedoch nicht stand. Zutreffend verweist der Antragsteller in diesem Zusammenhang darauf, dass die dienstliche Beurteilung nicht hinreichend begründet und damit nicht plausibel ist. Dieser Begründungsmangel beruht auf der Tatsache, dass der Antragsteller in den beiden vorangegangenen Beurteilungen (Zeiträume 1. September 2019 bis 31. August 2021 und 1. September 2016 bis 31. August 2019) jeweils das Gesamturteil „Sehr gut ++“ erhalten hat. In der nunmehr maßgeblichen Beurteilung betreffend den Zeitraum 1. September 2021 bis 31. August 2023 hat er hingegen die Gesamtbewertung „Gut ++“ erhalten, ohne dass nachvollziehbar ist, worauf diese Verschlechterung um eine Notenstufe sowie zwei Ausprägungen beruht. Erhebliche Verschlechterungen des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung bedürfen im Vergleich zu einer vorangegangen dienstlichen Beurteilung der Begründung. Ohne nachvollziehbare Begründung ist die dienstliche Beurteilung rechtsfehlerhaft. Eine erhebliche Verschlechterung des Gesamturteils ist dabei u. a. denkbar, wenn sich zwischenzeitlich die Leistungen erheblich verschlechterten oder wenn generell ein neuer Beurteilungsmaßstab eingeführt wurde (vgl. BVerwG, Beschl. 21.12.2016 - 2 VR 1.16 -, juris). Dabei ist eine erhebliche begründungsbedürftige Verschlechterung anzunehmen, wenn die Gesamtnote mindestens um eine ganze Note oder um zwei Ausprägungsstufen abgesenkt wird. Derartige Herabstufungen bedürfen der Begründung, weil nur so das erheblich verschlechterte Gesamturteil nachvollzogen werden kann. Die Begründung hat schon in der dienstlichen Beurteilung selbst zu erfolgen. Das Gesamturteil nachträglich zu plausibilisieren, genügt nicht (vgl. VG Bremen Beschl. v. 23. Februar 2024 - 6 V 3013/23 -, juris Rn. 29 f. m. w. N.). Diesem Maßstab genügt die Begründung in der für die vorliegende Auswahlentscheidung maßgebliche Beurteilung nicht. Sie enthielt die folgenden Ausführungen: „Dieses Ergebnis ergibt sich aufgrund nachfolgender Erwägungen: Der Umstand, dass Herr A. eine höherwertige Tätigkeit ausübt, wurde bei der Ermittlung des Gesamturteils berücksichtigt. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Beamter, der lange die Aufgaben eines höherwertigen Arbeitspostens ganz überwiegend „sehr gut" erfüllt, die geringeren Anforderungen seines Statusamtes in mindestens ebenso guter Weise erfüllt. Das Gesamturteil steht zu dieser Regel nicht in einem Widerspruch. Bei der Vergabe der Gesamtergebnisse ist die Einzelleistung des Beamten im Vergleich zur Gesamtgruppe zu betrachten. Herr A. kann kein besseres Gesamturteil erhalten, weil die in den Vergleich einzubeziehenden Beamten auf derselben Beurteilungsliste noch bessere Leistungen aufweisen.“ Diese Begründung ist nicht geeignet, die Verschlechterung des Antragstellers im Vergleich zu den beiden Vorbeurteilungen um drei Stufen zu rechtfertigten. Ebenso wie heute war der Antragsteller im Zeitraum 1. September 2019 bis zum 31. August 2021 als “Transmission Planner“ eingesetzt, wobei die Aufgabenbreite ausweislich der in den Beurteilungen enthaltenen Aufgabenbeschreibungen gegenüber dem vorangegangenen Zeitraum sogar zugenommen hat. Ein möglicher Leistungsabfall des Antragstellers lässt sich den ausgesprochen positiven Beschreibungen in der aktuellen Beurteilung an keiner Stelle entnehmen. Auch die zunehmende berufliche Erfahrung dürfte im Regelfall eher für eine Verbesserung als für eine Verschlechterung der Leistungen des Beamten sprechen. Dessen ungeachtet fehlt in der Beurteilung jede Auseinandersetzung mit den Gründen für eine Schlechterbewertung des Antragstellers um drei Teilstufen gegenüber der vorangegangenen Regelbeurteilung. Der pauschale Verweis auf den Vergleich der Gesamtgruppe genügt den erhöhten Begründungserfordernissen nicht, weil sich insofern die Frage aufdrängt, wieso der Vergleich bei den vorangegangenen Beurteilungen dennoch zu dem Gesamturteil „Sehr gut ++“ geführt hat. Ausführungen zu einer Veränderung der Vergleichsgruppe hinsichtlich Größe und Leistungsspektrum enthält die Begründung nicht. Der Antragsteller ist auch entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht chancenlos. Es gilt der Grundsatz, dass der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber im Falle einer fehlerbehafteten, sein subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur unter der weiteren Voraussetzung eine – mittels einer einstweiligen Anordnung sicherungsfähige – erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen kann, wenn er glaubhaft macht oder sich in Würdigung unstreitiger Sachumstände ergibt, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl nicht nur theoretisch möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird (vgl. OVG Münster, Beschlüsse v. 4. Juli 2023 - 1 B 225/23 -, juris Rn. 15 f., v. 29. Juli 2021 - 1 B 1072/21 -, juris Rn. 10 f., und v. 23. Mai 2017 - 1 B 99/17 -, juris Rn. 9 bis 13, jeweils m. w. N.; siehe ferner BVerfG, Beschl. v. 25. November 2015 - 2 BvR 1461/15 -, juris Rn. 19 f.). Hier hat die Antragsgegnerin vorgetragen, dass eine Beförderung des Antragstellers selbst im Falle einer Besserbewertung in der maßgeblichen Beurteilung ausscheidet, weil er im Gegensatz zum Beigeladenen zuletzt zum 1. Juli 2017 befördert worden sei. Der Beigeladene hingegen sei zum 1. Juli 2015 zuletzt befördert worden. Voraussetzung für eine Beförderung sei, dass die letzte Beförderung spätestens zum 1. Mai 2015 erfolgte. Mit dieser Argumentation vermag die Antragsgegnerin nicht zu überzeugen. Ein Abstellen auf das Datum der letzten Beförderung in einem vierten Schritt im Rahmen der Auswahlentscheidung, würde ebenfalls zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung führen. Wie oben bereits ausgeführt darf diese sich allein an Eignung, Befähigung und Leistung orientieren. Das Datum der letzten Beförderung ist keinem dieser Aspekte zuzuordnen. Zwar gilt, dass Mindestwartezeiten für eine Beförderung grundsätzlich nicht gegen den Leistungsgrundsatz im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen (BVerwG, Urt. v. 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, juris). Denn diese weisen einen sachlichen Bezug zum Leistungsgrundsatz auf und resultieren daraus, dass Beförderungsämter nach aller Erfahrung nur solchen Beamten wirksam übertragen werden sollen, die über eine längere Berufserfahrung verfügen und sich bereits in mehrjähriger Tätigkeit in Ämtern ihrer Laufbahn bewährt haben. Darüber hinaus dienen Mindestwartezeiten aber auch der Chancengleichheit im beruflichen Wettbewerb. Denn letztendlich soll verhindert werden, dass Beamte stetig und überschnell befördert werden. Dieser Zweck als „Bewährungszeit“ setzt dem Umfang von Wartezeiten jedoch Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächliche Grundlagen für Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. Übermäßig lange Warte- bzw. Verweildauern verstoßen gegen den Leistungsgrundsatz, wobei der für die Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum in aller Regel die Obergrenze darstellen dürfte (vgl. zu einer zehnjährigen Wartezeit: BVerwG, Urt. v. 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, juris). Dies vorliegend zugrunde gelegt, dürfte die Antragsgegnerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht darauf abstellen, dass der Beigeladene zwei Jahre vor dem Antragsteller befördert wurde. Allein aus dieser Tatsache lässt sich kein Eignungsvorsprung ableiten, der den Antragsteller in einem unmittelbaren Vergleich zurückstehen lassen dürfte, wenn ansonsten ein Leistungsgleichstand anzunehmen ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kosten des Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu erklären. Er hat keinen eigenen Antrag gestellt und damit auch nicht das Risiko übernommen, gemäß § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO selbst an den Kosten beteiligt zu werden. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 und § 52 Abs. 1, § 40 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 9 + Z) in Ansatz gebracht worden. Daraus ergibt sich auf Grundlage der genannten Vorschriften ein Streitwert in Höhe von 14.469,90 € (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 9 der Stufe 8 mit Zulage: (4.823,30 € + 370,22 €) x 12 : 4 = 15.580,56 €).