12 B 64/24

Leitsatz: 1. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist allein das etwaige Recht des Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend die in Rede stehende Stelle erneut und rechtsfehlerfrei entschieden wird. (Rn.6) 2. das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. (Rn.7) 3. Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen. (Rn.11) Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, trägt der Antragsteller. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt dieser selbst. Der Streitwert beträgt 5.000,00 €. Der Antrag des Antragstellers, „Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache untersagt, die Funktionsstelle der Werkdienstleitung im Vollzugsbereich der Justizvollzugsanstalt B-Stadt zu besetzen und bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens für den Antragsteller diese Stelle freizuhalten,“ hat keinen Erfolg. Das Passivrubrum war von Amts wegen dahingehend zu berichtigen, dass das Land Schleswig-Holstein Antragsgegner ist, welches gemäß § 103 Abs.1 Satz 1, Abs. 3 LBG i. V. m. dem Erlass des Ministeriums für Justiz und Gesundheit des Landes Schleswig-Holstein vom 18. Oktober 2023 über die Übertragung personalrechtlicher Befugnisse im Bereich der Justizvollzugseinrichtungen des Landes Schleswig-Holstein durch die Justizvollzugsanstalt B-Stadt vertreten wird. Ein Fall des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 69 Abs. 2 LJG liegt nicht vor. Bei dem Rechtsbehelf in der Hauptsache handelt es sich nicht um eine Verpflichtungsklage, sondern um eine auf Unterlassen gerichtete allgemeine Leistungsklage (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21. September 2022 – 2 MB 8/22 –, juris Rn. 2 m. w. N.). Der Antrag ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet. Soweit der Antragsteller beantragt, die streitgegenständliche Stelle bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht zu besetzen, geht sein Rechtschutzbegehren über das hinaus, was der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert und es fehlt diesbezüglich das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht des Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend die in Rede stehende Stelle erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zur Bestandskraft der Auswahlentscheidung bzw. zur Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens – muss diese Stelle vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem jeweiligen Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung der für den Dienstherrn handelnden Stelle gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 19. März 2019 – 1 B 1301/18 –, juris Rn. 6; VG Schleswig, Beschluss vom 7. August 2024 – 12 B 26/24 –, juris Rn. 8). Im Übrigen ist der Antrag unbegründet. Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchs-berechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt, da der Antragsteller schon keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Nach der Rechtsprechung folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der dem Bewerber um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung – nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung – in die Bewerberauswahl gibt. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 –, juris Rn. 18 f.). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung des Rechts auf fehlerfreie Entscheidung glaubhaft gemacht worden ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller führen kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht kommen, wenn im Sinne einer „offensichtlichen Chancenlosigkeit“ von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu einer günstigeren Entscheidung für den Antragsteller führen kann (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21. Dezember 2023 – 2 MB 10/23 –, juris Rn. 14; vgl. OVG Münster, Beschluss vom 7. Januar 2021 – 1 B 347/20 –, juris Rn. 19). Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, juris Rn. 12; BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris Rn. 12). Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 –, juris Rn. 58, Kammerbeschlüsse vom 14. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris Rn. 12 und vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 79; OVG Schleswig, Beschluss vom 27. Juni 2023 – 2 MB 6/23 –, juris Rn. 6). Diese Grundsätze hat der Antragsgegner beachtet. Ausweislich des Auswahlvermerks hat er den Beigeladenen ausgewählt, da ein Vergleich der aktuellen Anlassbeurteilungen betreffend den Beurteilungszeitraum 1. September 2021 bis 30. Juni 2024 ergibt, dass der Beigeladene, welcher ebenso wie der Antragsteller ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 9 mit Zulage innehat, das beste Gesamturteil aufweist. Zutreffend führt der Antragsgegner im Auswahlvermerk aus, dass der Beigeladene, der das Gesamturteil mit dem Zahlenwert 5 „oberer Bereich“ (die Anforderungen werden hervorragend übertroffen) erhalten hat, ein um einen Zahlenwert besseres Gesamturteil erreicht hat als der Antragsteller, dessen dienstliche Beurteilung das Gesamturteil mit dem Zahlenwert 4 „oberer Bereich“ (die Anforderungen werden deutlich übertroffen) aufweist. Dass die Beurteilung des Antragstellers und /oder des Beigeladenen, welche der Auswahlentscheidung zugrunde liegen, rechtswidrig sind und daher der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt ist, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht und ist auch von Amts wegen nicht ersichtlich. Nach ständiger Rechtsprechung sind dienstliche Beurteilungen verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbar. Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit die Beamtin oder der Beamte den – ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden – zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Ihr gegenüber hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 – 2 A 10.13 –, juris Rn. 14; OVG Schleswig, Urteil vom 19. März 2015 – 2 LB 19/14 –, juris Rn. 46). Solche Beurteilungsfehler sind vorliegend nicht ersichtlich. Hinsichtlich der Beurteilung des Beigeladenen weist der Antragsteller darauf hin, dass die vorherige Anlassbeurteilung des Beigeladenen betreffend den Zeitraum 1. September 2018 bis 31 August 2021 bei einer 5 „unterer Bereich“ gelegen habe, während diese nunmehr bei „5 oberer Bereich“ liege. Dieser Leistungssprung verbleibe „äußert fraglich“. Damit hat der Antragsteller zwar zutreffend die zwischen den Anlassbeurteilungen eingetretene Verbesserung der Leistungsbeurteilung wiedergegeben. Ein Beurteilungsfehler ist jedoch nicht ersichtlich. Der Antragsgegner hat nachvollziehbar geschildert, dass die Leistungssteigerung auf der positiven Leistungsentwicklung des Beigeladenen beruht. Vor dem Hintergrund, dass das Gesamturteil sich zwischen den beiden Beurteilungszeiträumen nicht einmal um eine volle Notenstufe verbessert hat, bedurfte es keiner weiteren Erläuterung. Es handelt sich um eine geringfügige Verbesserung, welche in dieser Zeitspanne nicht unüblich und daher nicht weiter erklärungsbedürftig ist. Hinsichtlich seiner eigenen aktuellen Anlassbeurteilung gibt der Antragsteller lediglich an, dass er diese mit weiterem Rechtsmittel angegriffen habe. Das Ergebnis sei abzuwarten. Seine Klage gegen die Anlassbeurteilung unter dem Az. 12 A 184/24 vom 14. Oktober 2024 hat der Antragsteller bisher – ebenso wie den Widerspruch – trotz Ablauf der durch das Gericht gesetzten Frist nicht begründet. Fehler in der Beurteilung kann das Gericht von Amts wegen nicht erkennen. Insbesondere ist die durch den Zweitbeurteiler vorgenommene Anpassung der Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung um je eine Stufe und die Herabstufung des Gesamturteils von 5 „unterer Bereich“ auf 4 „oberer Bereich“ nicht zu beanstanden, da er diese Anpassungen in der Beurteilung plausibel und nachvollziehbar begründet hat. Er hat die Herabstufungen damit begründet, dass der Antragsteller eine Tätigkeit auf einem gebündelten Dienstposten A 8/ A 9 ausübe, obwohl er ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 9 mit Zulage innehabe. Den Bewertungen des Erstbeurteilers sei nicht zu entnehmen, dass dieser den Umstand berücksichtigt habe. Es sei ein strengerer Maßstab hinsichtlich der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit anzulegen, um einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab für alle Bediensteten der Besoldungsgruppe A 9 mit Zulage zu gewährleisten. Im Wege der Korrektur würden die einzelnen Leistungsbewertungen um jeweils eine Stufe herabgesetzt, da die ausgeübte Tätigkeit einem jeweils um eine Stufe niedrigerem Statusamt entstamme. Zur Begründung des herabgestuften Gesamturteils hat der Zweitbeurteiler insbesondere angeführt, dass aufgrund der Herabsetzung der Leistungsbeurteilung auch das Gesamturteil herabzusetzen sei. Aus der Zusammenführung der Leistungsbewertung mit der Stufe 4 „unterer Bereich“ einerseits und den ausgeprägten Werten der Eignungs- und Befähigungsbewertung komme eine Herabsetzung des Gesamturteils um eine volle Stufe nicht in Betracht. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Es steht im Einklang mit den Beurteilungsrichtlinien, die vorgeben, dass Beurteilungsmaßstab das statusrechtliche Amt ist und die Anforderungen der im Beurteilungszeitraum übertragenen Aufgaben zu berücksichtigen sind (vgl. Ziff. 5.1.2. Richtlinien über die Beurteilung der Beschäftigten des Landes Schleswig-Holstein). Wirkt sich eine unterwertige oder überwertige Beschäftigung auf die Bewertung aus, wird dies üblicherweise ausdrücklich festgehalten (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 22. April 2020 – 1 B 38/20 –, juris Rn. 23). Da der Erstbeurteiler dazu keine Ausführungen gemacht hat, konnte der Zweitbeurteiler davon ausgehen, dass dieser die unterwertige Beschäftigung nicht berücksichtigt hat. Anlässlich der Anmerkung des Antragstellers, er habe es nicht zu vertreten, dass ihm seit fast 5 Jahren kein Dienstposten der Besoldungsgruppe A 9 mit Zulage mehr gewährt werde, weist das Gericht darauf hin, dass dies im Rahmen der Beurteilung unerheblich ist. Im Übrigen läge ein Anordnungsanspruch ohnehin auch nicht vor, wenn die Herabstufung durch den Zweitbeurteiler fehlerhaft erfolgt wäre. Würde der Antragsgegner eine neue Beurteilung ohne die Herabstufung erstellen, wäre der Antragsteller bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens dennoch offensichtlich chancenlos. Ohne Herabstufung läge sein Gesamturteil nämlich bei 5 „unterer Bereich“, sodass sich der Beigeladene mit seinem Gesamturteil 5 „oberer Bereich“ weiterhin durchsetzen würde. Der Kläger trägt ferner vor, es stehe noch eine weitere Beurteilung im Streit. Dabei handelt es sich um eine Anlassbeurteilung betreffend den Zeitraum vom 1. September 2015 bis zum 31. Januar 2019 zum Zwecke der Bewährungsfeststellung auf einer Funktionsstelle. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern eine etwaige Rechtswidrigkeit der Beurteilung im hiesigen Auswahlverfahren relevant sein soll, da die Auswahlentscheidung richtigerweise lediglich auf die aktuelle Anlassbeurteilung betreffend den Zeitraum vom 1. September 2021 bis zum 30. Juni 2024 gestützt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, juris Rn. 12). Ob die Beurteilung betreffend den Zeitraum 1. September 2015 bis 31. Januar 2019 rechtswidrig ist und dem Antragsteller daher – wie dieser vorträgt – der Bewährungsaufstieg verwehrt worden ist, spielt für die Rechtmäßigkeit der hiesigen Auswahlentscheidung keine Rolle. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob dem Antragsteller dann eine Stelle im gehobenen Dienst zugewiesen worden wäre. Abschließend trägt der Antragsteller vor, der Antragsgegner habe im bisherigen Verfahren seinen Bewährungsvorsprung außer Acht gelassen. Dazu führt er lediglich an, über praktische Erfahrungen der Werkdienstleitung zu verfügen. Der Antragsgegner gibt in der Antragserwiderung diesbezüglich zutreffend an, dass die im Beurteilungszeitraum ausgeübten Tätigkeiten in der Beurteilung dargestellt und in diese eingeflossen seien. Inwiefern der Antragsgegner (rechtswidrig) einen Bewährungsvorsprung außer Acht gelassen haben soll, erschließt sich der Kammer nicht. Wie bereits oben dargestellt, war für die Auswahlentscheidung maßgeblich auf die aktuellen Anlassbeurteilungen und dabei auf die Gesamturteile abzustellen. An diese Vorgehensweise hat der Antragsgegner sich gehalten. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil er keine eigenen Anträge gestellt hat und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG i. V. m. Ziff. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs. Da die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle für den Antragsteller nicht (unmittelbar) mit einer Änderung seines Statusamts verbunden ist (vgl. Bl. 2 d. BA A), war der Auffangstreitwert zugrunde zu legen.