7 B 1368/19

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 13. Juni 2019 teilweise abgeändert. Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes für ihre Klage gegen die in Nr. 1 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 7. März 2019 getroffene Feststellung des Fehlens eines Aufenthaltsrechts und gegen die Aufforderung zur Ausreise bis spätestens 12. April 2019 sowie gegen die in Nr. 4 angeordnete Abgabe der Aufenthaltskarte/EU wird abgelehnt. Im Übrigen wird die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen haben die Antragstellerin und die Antragsgegnerin je zur Hälfte zu tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- € festgesetzt. Das Gericht entscheidet im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 87a Abs. 2 und Abs. 3 VwGO durch die Berichterstatterin anstelle des Senats. Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie zurückzuweisen. Bei der rechtlichen Überprüfung der angegriffenen Entscheidung ist das Beschwerdegericht grundsätzlich gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe beschränkt. Allerdings dürfen im Beschwerdeverfahren ins Auge springende tatsächliche oder rechtliche Umstände auch ohne ausdrückliches Vorbringen berücksichtigt werden. Werden durch das Beschwerdevorbringen oder durch offensichtliche Gesichtspunkte die Erwägungen des Verwaltungsgerichts infrage gestellt, so dass Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung bestehen, hat das Beschwerdegericht in eine vollumfängliche Prüfung des vorläufigen Rechtsschutzgesuchs des Antragstellers einzutreten (Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rdnrn. 110, 115). Auf dieser Grundlage ist die im Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 13. Juni 2019 getroffene Feststellung der aufschiebenden Wirkung der von der Antragstellerin am 22. März 2019 erhobenen Klage hinsichtlich der Regelungen in Nr. 1 und Nr. 4 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 7. März 2019 auf deren Beschwerde abzuändern und der Antrag der Antragstellerin gemäß § 80 Abs. 5 VwGO als unzulässig abzulehnen. Hinsichtlich der im Beschluss des Verwaltungsgerichts ausgesprochenen Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Regelungen in Nr. 2 und Nr. 3 des Bescheids gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hat die Antragsgegnerin mit ihrem Beschwerdevorbringen die Ausführung des Verwaltungsgerichts erfolgreich in Zweifel gezogen. Bei der somit gebotenen vollumfänglichen Prüfung des Antrages durch das Beschwerdegericht ergibt sich jedoch, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag im Ergebnis zu Recht stattgegeben hat. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft und gemäß § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO form- und fristgerecht eingelegt sowie auch gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO fristgerecht begründet worden. 1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat zum einen Erfolg, soweit das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss hinsichtlich der in Nr. 1 des Bescheids der Antragsgegnerin getroffenen Feststellung des Nichtbestehens eines Aufenthaltsrechts und hinsichtlich der Aufforderung zur Ausreise bis zum 12. April 2019 die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin erhobenen Klage festgestellt hat. Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 80 Abs. 5 VwGO erweist sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts insoweit als unzulässig. a) Das Verwaltungsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass der Antrag der Antragstellerin gemäß § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer in der Hauptsache erhobenen Anfechtungsklage gegen die in Nr. 1 des Bescheids getroffene Feststellung, dass sie in der Bundesrepublik Deutschland kein Aufenthaltsrecht besitzt, unstatthaft ist. Die Feststellung des Nichtbestehens eines rechtmäßigen Aufenthalts der Antragstellerin findet ihre Rechtsgrundlage in § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügigG/EU. Die im Bescheid getroffene Feststellung besitzt auch eine eigenständige Bedeutung. Sie ist Voraussetzung für die in Nr. 4 des Bescheids ausgesprochene Aufforderung der Antragstellerin zur Abgabe der ihr rechtsfehlerhaft erteilten Aufenthaltskarte/EU gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügigG/EU. Die gegen die Feststellung des Nichtbestehens eines Aufenthaltsrechts im Bundesgebiet erhobene Klage der Antragstellerin besitzt allerdings gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Der auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gerichtete Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist daher in Bezug auf diesen Streitgegenstand unstatthaft. Der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist ebenfalls unstatthaft, soweit die Antragstellerin in Nr. 1 des angegriffenen Bescheids zur Ausreise bis spätestens 12. April 2019 aufgefordert worden ist. Denn die Ausreiseaufforderung ist kein Verwaltungsakt, sondern ein unselbstständiger Teil der Abschiebungsandrohung, die die Antragsgegnerin in Nr. 2 des Bescheids ausgesprochen hat. Eine Ausreiseaufforderung besitzt keinen eigenständigen Regelungscharakter. Sie kann daher nicht selbständig angefochten werden (BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 1993 - BVerwG 1 B 149/92 -, juris Rdnr. 6; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 30. September 1992 - 11 S 2024/92 -; juris Rdnr. 3; Thüringer OVG, Beschluss vom 11. Februar 2003 - 3 EO 387/02 -, juris Rdnr. 2). b) Für eine Umdeutung des von der Antragstellerin gestellten Hauptantrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung in einen Antrag analog § 80 Abs. 5 VwGO auf Feststellung, dass ihre Klage gegen die in Nr. 1 des Bescheids getroffene Feststellung aufschiebende Wirkung besitzt, sieht das Beschwerdegericht keine Veranlassung. Die anwaltlich vertretene Antragstellerin hat einen Antrag gemäß § 80 VwGO analog auf Feststellung, dass sie während des Verfahrens nicht abgeschoben werden darf, ausdrücklich als Hilfsantrag gestellt. Für den Antrag analog § 80 Abs. 5 VwGO fehlt indes das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Denn eine Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Regelung in Nr. 1 des Bescheids ist nicht erforderlich. Nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand besteht keine Gefahr einer faktischen Vollziehung der in Nr. 1 des Bescheids getroffenen Feststellung, dass die Antragstellerin kein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland besitzt. Im Falle einer faktischen Vollziehung gebietet Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, vorläufigen Rechtsschutz analog § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren. Ein solcher Rechtsschutz ist erforderlich, wenn eine Behörde trotz eingetretener aufschiebender Wirkung eines Rechtsbehelfs mit dem Vollzug des angegriffenen Verwaltungsakts droht, zu dessen Vollzug ansetzt oder einen begonnen Vollzug fortsetzt (Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rdnr. 1044). Ein solcher Sachverhalt ist hier nicht gegeben. Das Verwaltungsgericht weist zwar zutreffend darauf hin, dass die Antragsgegnerin in der Begründung ihres Bescheids von einer Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht der Antragstellerin ausgegangen ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin die Abschiebung der Antragstellerin nach Serbien trotz Einreichung der Klage beim Verwaltungsgericht beabsichtigt, sind indes weder von den Prozessbeteiligten dargetan noch sonst ersichtlich. Im Übrigen lässt sich die Gefahr einer faktischen Vollziehung deshalb ausschließen, weil das Verwaltungsgericht - zu Recht - die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gegen die in Nr.2 des Bescheids ergangene Abschiebungsandrohung angeordnet hat. Damit scheidet bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Klageverfahren eine Abschiebung der Antragstellerin aus. 2. Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat zum anderen Erfolg, soweit das Verwaltungsgericht im Beschluss vom 13. Juni 2019 hinsichtlich der in Nr. 4 des Bescheids vom 7. März 2019 enthaltenen Aufforderung, die zu Unrecht ausgestellte Aufenthaltskarte/EU abzugeben, die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin erhobenen Klage festgestellt hat. Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 80 Abs. 5 VwGO erweist sich auch insoweit als unzulässig. Die gegen die Aufforderung zur Abgabe der Aufenthaltskarte/EU gerichtete Klage ist unstatthaft. Denn die - nach der Änderung des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU durch Gesetz von 21. Januar 2013 (BGBl. I 2013, S. 86) - ausgestellte Aufenthaltskarte/EU der Antragstellerin stellt eine bloße Bescheinigung dar. Sie enthält keine Regelung und ist deshalb kein feststellender Verwaltungsakt. Die Einziehung der Aufenthaltskarte/EU ist lediglich eine Annexmaßnahme zur Feststellung des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts. Sie kann daher nicht isoliert angefochten werden (Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 5 FreizügG/EU Rdnr. 13; Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 2 FreizügG/EU Rdnr.31). 3. Hinsichtlich der vom Verwaltungsgericht ausgesprochenen Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die in Nr. 2 des Bescheids der Antragsgegnerin enthaltene Androhung der Abschiebung der Antragstellerin nach Serbien hat die Beschwerde der Antragsgegnerin dagegen keinen Erfolg. Die im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Rügen der Antragsgegnerin rechtfertigen im Ergebnis keine andere rechtliche Beurteilung. Der Antrag der Antragstellerin gemäß § 80 Abs. 5 VwGO erweist sich insoweit als zulässig und begründet. Die Antragsgegnerin durfte ihre Abschiebungsandrohung nicht auf die Rechtsgrundlage des § 59 Abs. 1 AufenthG stützen. Sie hat nicht beachtet, dass diese Regelung gemäß § 11 Abs. 2 FreizügigkeitsG/EU nur Anwendung findet, sofern das Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern gegenüber dem Aufenthaltsgesetz keine besonderen Regelungen trifft. a) Entgegen den Rügen der Antragsgegnerin hat das Verwaltungsgericht allerdings nicht verkannt, dass die Antragstellerin keinen Anspruch auf einen Aufenthalt im Bundesgebiet nach § 3 Abs. 2 FreizügigkeitsG/EU besitzt. Die Antragstellerin ist als serbische Staatsangehörige keine Unionsbürgerin und besitzt daher kein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 2 FreizügigkeitsG/EU. Sie ist auch nicht als Unionsbürgerin zu behandeln, weil ihr im Februar 2017 durch die Ausländerbehörde des Landkreises B-Stadt zu Unrecht eine Aufenthaltskarte/EU erteilt worden ist. Denn eine Aufenthaltskarte gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügigkeitsG/EU entfaltet nur deklaratorische Wirkung. Sie begründet also für den jeweiligen Inhaber kein Aufenthaltsrecht für das Bundesgebiet (Hailbronner a.a.O., § 5 FreizügigkeitsG/EU Rdnr. 13). Die Antragsgegnerin weist zutreffend darauf hin, dass die Antragstellerin auch kein Anspruch auf Aufenthalt nach § 3 Abs. 1 FreizügigkeitsG/EU erworben hat. Herr X..., den die Antragstellerin am 22. Februar 2019 geheiratet hat und der der Vater ihrer fünf Kinder ist, ist ebenfalls serbischer Staatsangehöriger. Der Erwerb eines Aufenthaltsrechts als Ehegattin eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügigkeitsG/EU scheidet damit aus. Die Tochter Y... X... ist zwar italienische Staatsangehörige und damit Unionsbürgerin. Jedoch sind die Anforderungen für den Erwerb einer Freizügigkeitsberechtigung der Antragstellerin als Familienangehörige ihrer Tochter nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügigkeitsG/EU entsprechend den zutreffenden Rechtsausführungen der Antragsgegnerin nicht gegeben. Denn nach dieser Regelung ist ein Verwandter in aufsteigender Linie nur dann ein freizügigkeitsberechtigter Familienangehöriger, wenn der Unionsbürger dieser Person Unterhalt gewährt. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass Frau Y... X... zu keinem Zeitpunkt an ihre Mutter Unterhaltsleistungen erbracht hat. b) Entgegen der im Beschwerdeverfahren dargelegten Rechtsauffassung der Antragsgegnerin ist im vorliegenden Fall für die Anwendbarkeit des Aufenthaltsgesetzes eine förmliche Feststellung des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts nach § 3 Abs. 2 FreizügigkeitsG/EU erforderlich. Werden die in § 3 Abs. 2 FreizügigkeitsG/EU genannten Voraussetzungen nicht erfüllt, so erwirbt ein Familienangehöriger eines Unionsbürgers nicht die Position eines Freizügigkeitsberechtigten und damit nicht das Recht auf Einreise und Aufenthalt. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers unterliegt die Anwendung der allgemeinen ausländerrechtlichen Vorschriften allerdings auch in diesen Fällen einer Einschränkung. Der Anwendung des Aufenthaltsgesetzes muss entsprechend § 11 Abs. 2 FreizügigkeitsG/EU ein Feststellungsakt der zuständigen Behörde vorausgehen. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass für den in § 1 FreizügigkeitsG/EU beschriebenen Personenkreis nach der Begründung des Regierungsentwurfs „zunächst eine Vermutung der Freizügigkeit gilt“ (BT-Drs. 15/538, S.106). Die Regelung des §§ 11 Abs. 2 FreizügigkeitsG/EU zieht aus dieser Vermutung die Folge, dass es zur Widerlegung der Vermutung eines förmlichen Feststellungsverfahrens bedarf, mit dem die Behörde verbindlich über das geltend gemachte Freizügigkeitsrecht eines Unionsbürgers oder eines Familienangehörigen entscheidet (Hailbronner, a.a.O., § 11 FreizügigkeitsG/EU Rdnr. 43; VG Darmstadt, Urteil vom 3. März 20111 - 5 K 11/10.DA -, juris Rdnrn. 44 ff.). Die Rechtsgrundlage für eine solche Feststellung enthält § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügigkeitsG/EU. Diese Regelung erfasst alle Fallgestaltungen des Fehlens der Voraussetzungen eines EU-Freizügigkeitsrechts. Eine Feststellung gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügigkeitsG/EU kann daher auch dann getroffen werden, wenn die Voraussetzung des Freizügigkeitsrechts nach § 2 Abs. 1 FreizügigkeitsG/EU zu keinem Zeitpunkt bestanden haben. Entsprechendes gilt bei Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind (Hailbronner, a. a. O., § 5 Rdnr. 23a). Die Notwendigkeit einer förmlichen Feststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügigkeitsG/EU über das Nichtvorliegen eines unionsrechtlich begründeten Aufenthaltsrechts besteht nach Auffassung des Beschwerdegerichts jedenfalls dann, wenn dem Familienangehörigen eines Unionsbürgers - wie hier im Falle der Antragstellerin - in der Vergangenheit eine Aufenthaltskarte/EU nach § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügigkeitsG/EU erteilt worden ist. Mit der Ausstellung der Aufenthaltskarte/EU an die Antragstellerin im Februar 2017 durch die Ausländerbehörde des Landkreises B-Stadt ist für diese ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden. Sie durfte davon ausgehen, dass sie sich zumindest bis zum Ablauf der Geltungsdauer der Aufenthaltskarte/EU am 22. Februar 2022 im Bundesgebiet aufhalten darf. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin die Aufenthaltskarte/EU durch unrichtige Angaben erwirkt hat, sind nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin hat auch in ihrem Anhörungsschreiben an die Antragstellerin vom 13. Dezember 2018 ausgeführt, es sei nicht mehr schlüssig nachzuvollziehen, aus welchen Gründen die Aufenthaltskarte/EU ausgestellt worden ist. Entsprechend der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts erweist sich der Erlass der Abschiebungsandrohung gemäß § 59 Abs. 1 AufenthG gegenüber der Antragstellerin als rechtsfehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat in Nr. 1 des angegriffenen Bescheids die Feststellung getroffen, dass die Antragstellerin weder über ihren - seinerzeit - Verlobten X... noch über eines ihrer Kinder ein Aufenthaltsrecht herleiten kann. Damit hat die Antragsgegnerin inhaltlich die Feststellung im Sinne des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügigkeitsG/EU getroffen, dass die Antragstellerin nicht als Familienangehörige einer Unionsbürgerin freizügigkeitsberechtigt ist, auch wenn sie die Rechtsgrundlage für ihre Prüfung im Bescheid nicht offen gelegt hat. Soweit die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren geltend macht, sie habe in ihrem Bescheid die Feststellung des Nichtbestehen eines Aufenthaltsrechts nicht auf § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügigkeitsG/EU, sondern auf Art. 3 Nr. 4 der Richtlinie 2008/115/EG vom 24. Dezember 2008 (sog. Rückführungsrichtlinie, ABl. L 348, S. 98) gestützt, ergibt sich hieraus keine andere rechtliche Beurteilung. Denn Art. 3 der Richtlinie 2008/115/EG enthält lediglich Begriffsbestimmungen und keine Befugnis zu einem Eingriff. Im Übrigen ergibt sich aus dem Anhörungsschreiben der Antragsgegnerin vom 13. Dezember 2018, dass sie die Feststellung des Nichtbestehens des Rechts auf Einreise und Aufenthalt auf der Grundlage des § 5 Abs. 4 FreizügigkeitsG/EU beabsichtigt hat. Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Prüfung genügt indes nicht den Anforderungen in § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügigkeitsG/EU. Denn die zuständige Ausländerbehörde hat, wenn die Voraussetzung für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet als Freizügigkeitsberechtigter nach §§ 2 oder 3 FreizügigkeitsG/EU nicht vorliegen, eine Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob sie eine entsprechende Feststellung § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügigkeitsG/EU treffen möchte. Dabei ist auch in den Blick zu nehmen, ob eine solche Feststellung sich als verhältnismäßig erweist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 24. Oktober 2016 - 3 B 2352/16 -, juris Rdnr. 7). Dies hat die Antragsgegnerin unterlassen. Insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen. 4. Schließlich hat die Beschwerde der Antragsgegnerin auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen das in ihrem Bescheid unter Nr. 3 ausgesprochene Verbot der erneuten Einreise einschließlich einer Befristung des Einreiseverbots auf 18 Monate wendet. Die vorstehend genannte Einschränkung der Anwendbarkeit von Regelungen im Aufenthaltsgesetz gilt hier entsprechend. Ein Einreiseverbot nach § 11 AufenthG hätte gemäß § 11 Abs. 2 FreizügigkeitsG/EU ebenfalls erst nach einer rechtmäßigen Feststellung des Nichtbestehens eines Aufenthaltsrechts gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügigkeitsG/EU ausgesprochen werden dürfen. Nach alledem ist der Beschwerde der Antragsgegnerin nur im dargestellten Umfang stattzugeben. Im Übrigen ist sie zurückzuweisen. Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen sind gemäß § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO verhältnismäßig zu teilen. Da beide Beteiligte zu gleichen Anteilen obsiegen und unterliegen, erachtet der Senat eine hälftige Kostenteilung als angemessen. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).