OVG 3 S 64.19

Leitsatz: 1. Tragfähige Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit der maßgeblichen Regelung des § 2 Abs. 7 FreizügG/EU bestehen nicht.(Rn.6) 2. Es kann die Feststellung begehrt werden, dass das Recht des Familienangehörigen eines Unionsbürgers auf Aufenthalt, das nach Maßgabe des Unionsrechts, der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 und der Bestimmungen des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern kraft Gesetzes besteht, ohne dass es einer behördlichen Zuerkennung in Form eines Aufenthaltstitels bedarf.(Rn.6) 3. Eine fehlende zeitliche Begrenzung für eine Feststellung des Nichtbestehens der Freizügigkeit führt nicht zu Bedenken an der Europarechtskonformität oder der Verfassungsmäßigkeit des § 2 Abs. 7 FreizügG/EU.(Rn.8) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 19. Juli 2019 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde gegen die im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ergangene Entscheidung hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das allein Gegenstand der Prüfung durch das Oberverwaltungsgericht ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern, denn es leistet die erforderliche Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung nicht. Es ist Sache des Beschwerdeführers aufzuzeigen, wo und weshalb der Beschluss des Verwaltungsgerichts aus seiner Sicht nicht tragfähig und überprüfungsbedürftig ist. Dies erfordert eine Prüfung, Sichtung und rechtliche Durchdringung des Streitstoffes. Die Begründung muss die Punkte bezeichnen, aus denen der Beschluss angefochten wird, und angeben, aus welchen Gründen die Entscheidung in diesen Punkten unrichtig ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. Februar 2019 - OVG 3 S 3.19 - juris Rn. 2 m.w.N.). Das Verwaltungsgericht hat die Voraussetzungen nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO für eine Abänderung des Beschlusses vom 22. Februar 2019 - VG 24 L 519.18 - für nicht gegeben erachtet, da der Antragsteller veränderte Umstände nicht vorgetragen habe. Auch seien keine im ursprünglichen Eilverfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ohne Verschulden nicht geltend gemachten Umstände gegeben, was insbesondere für das ergänzende Vorbringen des Antragstellers zu den Umständen der behaupteten Eheschließung und der weiteren Gestaltung der Beziehung zwischen den angeblichen Eheleuten einschließlich deren jeweiliger Berufstätigkeit ebenso wie für die eingereichten Unterlagen gelte. Abgesehen davon führten die angeführten Umstände auch zu keiner abweichenden Beurteilung der Sach- oder Rechtslage. Das Verwaltungsgericht hat angesichts dessen zudem keinen Anlass gesehen, den Beschluss vom 22. Februar 2019 von Amts wegen gemäß § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO zu ändern. Eine konkrete Auseinandersetzung mit diesen Erwägungen lässt die Beschwerdebegründung nicht erkennen. Hinsichtlich der Ausführungen zu den Abweichungen der Unterschriften, zur Vorlage der Heiratsurkunde und des Reisepasses seiner vermeintlichen Ehefrau im Original und zur Freizügigkeitsbescheinigung seiner vermeintlichen Ehefrau aus dem Jahr 2011 sowie hinsichtlich der Gründe für getrennte Wohnanschriften und für die erst 2013 erfolgte Beantragung einer Aufenthaltskarte wird ein konkreter Bezug zu den Gründen des angefochtenen verwaltungsgerichtlichen Beschlusses schon nicht hergestellt. Weder legt der Antragsteller dar, dass es sich hierbei um veränderte oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachte Umstände im Sinne des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO handeln solle, noch erläutert er schlüssig, weshalb aus diesen Aspekten abweichend von der Wertung des Beschlusses vom 22. Februar 2019 - VG 24 L 519.18 - und vom durch das Verwaltungsgericht entsprechend § 117 Abs. 5 VwGO in Bezug genommenen Bescheid des Antragsgegners vom 11. Dezember 2018 nunmehr die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen des § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO geboten sein soll. Nichts anderes gilt, soweit der Antragsteller zum einen anführt, er habe sich für insgesamt ca. fünfeinhalb Jahre im Bundesgebiet aufgehalten, sei vom 15. August 2013 bis zum 14. August 2018 im Besitz einer Aufenthaltskarte gewesen und habe in dieser Zeit durchgehend gearbeitet und Sozialabgaben geleistet, und er zum anderen unter Verweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Mai 2006 - 2 BvR 669/04 - geltend macht, die Feststellung des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts finde in § 2 Abs. 7 FreizügG/EU keine hinreichende Rechtsgrundlage, da sich der Norm kein konkreter Zeitraum entnehmen lasse, ab wann eine Feststellung mit ex-tunc-Wirkung nicht mehr möglich sei, sie mit der damit gegebenen „All-Zeit-Wirkung“ wegen Übermaßes unverhältnismäßig sei. Tragfähige Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit der maßgeblichen Regelung des § 2 Abs. 7 FreizügG/EU zeigt die Argumentation des Antragstellers nicht auf. Die Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts trägt schon angesichts der grundsätzlich abweichenden rechtlichen Zusammenhänge nicht. Gegenstand dieser Entscheidung war die Rücknahme einer durch Täuschung erwirkten Einbürgerung, die mangels seinerzeit nicht gegebener Regelungen des Staatsangehörigkeitsgesetzes auf § 48 des baden-württembergischen Verwaltungsverfahrensgesetzes gestützt worden war. Es ging mithin um eine rückwirkende Beseitigung der durch Verwaltungsakt (Einbürgerung) erfolgten Statusänderung (Verleihung der deutschen Staatsangehörigkeit) und darum, ob dies aufgrund einer landesrechtlichen Bestimmung erfolgen konnte. Dies weist keine Verbindung zum Sachverhalt des Antragstellers auf. Gegenstand der hier fraglichen behördlichen Entscheidung ist die Feststellung, dass das Recht des Familienangehörigen eines Unionsbürgers auf Aufenthalt, das nach Maßgabe des Unionsrechts, der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 und der Bestimmungen des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern kraft Gesetzes besteht, ohne dass es einer behördlichen Zuerkennung in Form eines Aufenthaltstitels bedürfte (vgl. § 2 Abs. 4 FreizügG/EU; s. auch Tewocht, in: Kluth/Heusch, BeckOK AuslR, Stand: August 2019, FreizügG/EU § 2 Rn. 9; Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 12. Aufl. 2018, FreizügG/EU § 2 Rn. 12), im konkreten Einzelfall nicht gegeben ist. Hierfür stellt § 2 Abs. 7 FreizügG/EU eine spezielle Rechtsgrundlage zur Verfügung, die die den Mitgliedstaaten nach Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG eröffnete Befugnis umsetzt, die notwendigen Maßnahmen zu erlassen, um die durch die Richtlinie verliehenen Rechte im Falle von Rechtsmissbrauch oder Betrug zu verweigern, aufzuheben oder zu widerrufen (vgl. BT-Drs. 17/10746, S. 9). Eine Vergleichbarkeit wird auch nicht durch die vom Antragsteller angeführte, ihm im August 2013 erteilte Aufenthaltskarte vermittelt, denn diese hat keinen rechtsbegründenden oder auch nur feststellenden, sondern lediglich einen deklaratorischen Charakter (vgl. EuGH, Urteil vom 12. März 2014 - Rs. C- 456/12 - juris Rn. 60; VGH München, Urteil vom 25. Mai 2019 - 10 BV 18.281 - juris Rn. 23; VGH Kassel, Beschluss vom 31. Juli 2019 - 7 B 1368/19 - juris Rn 15). Ebenso wenig führt der Verweis auf eine fehlende zeitliche Begrenzung für eine Feststellung des Nichtbestehens der Freizügigkeit zu Bedenken an der Europarechtskonformität oder der Verfassungsmäßigkeit des § 2 Abs. 7 FreizügG/EU. Ungeachtet der Frage, ob in den von dieser Norm erfassten Fällen des Rechtsmissbrauchs eine derartige feste Zeitgrenze überhaupt geboten erscheint, lässt der Antragsteller jedenfalls außer Betracht, dass § 2 Abs. 7 FreizügG/EU die Feststellung in das Ermessen der Ausländerbehörden stellt, was hinreichend Raum lässt, im jeweiligen Einzelfall die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, dem die Maßnahmen zur Bekämpfung des Rechtsmissbrauchs oder Betruges genügen müssen (vgl. Art. 35 Satz 2 der Richtlinie 2004/38/EG), zu berücksichtigen und hierbei unter anderem auch die Dauer des Aufenthalts des Drittstaatsangehörigen im Bundesgebiet und den Grad seiner Aufenthaltsverfestigung einzustellen, die jedoch mit den die Aufenthaltsbeendigung rechtfertigenden öffentlichen Belangen abzuwägen sind. Hiervon hat der Antragsgegner im Bescheid vom 11. Dezember 2018 im Übrigen auch Gebrauch gemacht, ohne dass sich dem Beschwerdevorbringen Ansätze für eine Fehlerhaftigkeit der Ermessenserwägungen entnehmen ließen. Da sich der Antragsteller nach der durch ihn nicht tragfähig in Frage gestellten Wertung des Verwaltungsgerichts zu keinem Zeitpunkt freizügigkeitsberechtigt im Bundesgebiet aufgehalten hat (vgl. auch Beschluss des Senats vom 3. Mai 2019 - OVG 3 S 19.19 - juris Rn. 5), scheidet auch die Entstehung eines Daueraufenthaltsrechts im Sinne des § 4a FreizügG/EU aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2012 - 10 C 8.12 - juris Rn. 20; Urteil vom 16. Juli 2015 - 1 C 22.14 - juris Rn. 17; VGH Kassel, Urteil vom 27. Februar 2018 - 6 A 2148/16 - juris Rn. 26), so dass sich die Frage eines etwaigen Ausschlusses der Nichtbestehensfeststellung nicht stellt (vgl. in diesem Sinne Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 12. Aufl. 2018, FreizügG/EU § 2 Rn. 155). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).