3 B 2587/19

Leitsatz: Zumindest in dem Fall, in dem dem drittstaatsangehörigen Familienangehörigen eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers eine Aufenthaltskarte ausgehändigt worden ist, ist zur Anwendbarkeit der aufenthaltsrechtlichen Vorschriften ein Verlustfeststellungsverfahren nach dem FreizügG/EU durchzuführen. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 24. Oktober 2019 - 6 L 1512/19.DA - die aufschiebende Wirkung der vor dem Verwaltungsgericht Darmstadt anhängigen Klage gegen die in dem Bescheid des Antragsgegners vom 7. August 2019 verfügte Abschiebungsandrohung angeordnet. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Die Beteiligten haben die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- € festgesetzt. Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 24. Oktober 2019 - 6 L 1512/19.DA -, zugestellt am 25. Oktober 2019, hat mit den dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO), die das Beschwerdegericht allein seiner Prüfung zugrunde zu legen hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die in dem Bescheid des Antragsgegners vom 7. August 2019 unter III. verfügte Abschiebungsandrohung anzuordnen, da sich diese als offensichtlich rechtswidrig darstellt. Die auf der Grundlage von § 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 AufenthG verfügte Abschiebungsandrohung ist bereits deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil das Aufenthaltsgesetz im Fall des Antragstellers - derzeit - keine Anwendung findet und er auf Grund der für ihn eingreifenden Freizügigkeitsvermutung nicht vollziehbar ausreisepflichtig ist. Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentlichen vor, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts (Seite 4) bestehe in seinem Fall die Notwendigkeit einer förmlichen Verlustfeststellung, um das Aufenthaltsgesetz zur Anwendung zu bringen. Bei ihm sei nämlich mit der Ausstellung der Aufenthaltskarte ein Rechtsschein gesetzt worden, auf dessen Fortbestehen er habe vertrauen können. Er sei auch davon ausgegangen, dass es sich bei der vorgelegten bulgarischen Heiratsurkunde um eine echte Urkunde gehandelt habe. Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, eine förmliche Verlustfeststellung sei hier nicht erforderlich, um das Aufenthaltsgesetzes zur Anwendung zu bringen, da der Antragsteller nicht Familienangehöriger einer Unionsbürgerin sei. Er sei bereits nicht Ehegatte der bulgarischen Staatsangehörigen X..., da eine wirksame Eheschließung nicht stattgefunden habe. Bei der von den Eheleuten vorgelegten Heiratsurkunde handele es sich um eine Fälschung, wobei bei dem Antragsgegner bereits aufgrund eines anonymen Schreibens vom 26. Juli 2017 der begründete Verdacht bestanden habe, dass es sich um eine gefälschte Heiratsurkunde handele. Der Antragsteller ist nach den Feststellungen des Antragsgegners erstmals am 15. April 2017 in das Bundesgebiet eingereist. Bei der Ausländerbehörde des Antragsgegners gab er unter Vorlage einer bulgarischen Heiratsurkunde in Übersetzung vom 11. April 2017 an, mit der bulgarischen Staatsangehörigen X... verheiratet zu sein und mit ihr in der ...-straße ... in A-Stadt in ehelicher Lebensgemeinschaft zu wohnen. Entsprechende Erklärungen der Eheleute befinden sich in der Ausländerakte, wobei die Eheleute unter dem 22. Mai 2017 erklärten, die Lebensgemeinschaft bereits seit 22. Dezember 2015 im Bundesgebiet zu führen (Bl. 37 Behördenakte). Der Antragsteller erhielt daraufhin unter dem 22. Mai 2017, 7. März 2018 und 6. September 2018 Bescheinigungen nach § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU. Eine ihm am 27. August 2018 ausgehändigte (deklaratorische) Aufenthaltskarte hatte eine Gültigkeit bis zum 26. August 2022. Nach einer Beschuldigtenvernehmung des Antragstellers durch das Polizeipräsidium Südosthessen am 10. Juli 2019, der Übersendung eines Ermittlungsberichts des Polizeipräsidiums an die Ausländerbehörde und Einziehung der Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU durch das Polizeipräsidium am 16. Juli 2019 verfügte der Antragsgegner mit Bescheid vom 7. August 2019 ohne vorherige Anhörung des Antragstellers dessen Ausweisung (I.), wies diesen auf seine Ausreisepflicht hin (II.) und drohte ihm, sollte er das Bundesgebiet nicht binnen 7 Tagen verlassen, seine Abschiebung nach Indien, oder in einen anderen Staat, der zu seiner Rückübernahme verpflichtet ist, an (III.). Für den Fall der Abschiebung wurde ein Einreise- und Aufenthaltsverbot von 24 Monaten festgesetzt (IV). Der Senat folgt der Beschwerdebegründung hinsichtlich der Annahme, dass hier vor einer Feststellung nach § 2 Abs. 7 FreizügG/EU die Vorschriften des AufenthG keine Anwendung finden. Gemäß § 11 Abs. 2 FreizügG/EU findet das Aufenthaltsgesetz Anwendung, soweit die Ausländerbehörde das Nichtbestehen oder den Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt hat, sofern das Freizügigkeitsgesetz keine besonderen Regelungen trifft. Gem. § 3 Abs. 1 FreizügG/EU genießen Familienangehörige der nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgerinnen und Unionsbürger das Freizügigkeitsrecht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU, wenn sie den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen. Werden die in § 3 Abs. 2 FreizügG/EU genannten Voraussetzungen nicht erfüllt, so erwirbt ein Familienangehöriger eines Unionsbürgers (materiell) nicht die Position eines Freizügigkeitsberechtigten und damit nicht das Recht auf Einreise und Aufenthalt. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers unterliegt die Anwendung der allgemeinen ausländerrechtlichen Vorschriften allerdings auch in diesen Fällen einer Einschränkung. Der Anwendung des Aufenthaltsgesetzes muss entsprechend § 11 Abs. 2 FreizügG/EU ein Feststellungsakt der zuständigen Behörde vorausgehen. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass für den in § 1 FreizügG/EU beschriebenen Personenkreis „zunächst eine Vermutung der Freizügigkeit gilt“ (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drs. 15/538, S.106). Die Regelung des § 11 Abs. 2 FreizügG/EU zieht aus dieser Vermutung die Folge, dass es zur Widerlegung der Vermutung eines förmlichen Feststellungsverfahrens bedarf, mit dem die Behörde verbindlich über das geltend gemachte Freizügigkeitsrecht eines Unionsbürgers oder eines Familienangehörigen entscheidet (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, 2017, § 11 FreizügG/EU Rdnr. 43). Allgemeine Rechtsgrundlage für eine Verlustfeststellung ist § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU, der bestimmt, dass, wenn die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des zuständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen oder diese nicht vorliegen, der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt und bei Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, die Aufenthaltskarte eingezogen werden kann. Im Fall von Scheinehen und in diesem Zusammenhang erforderlich werdenden Verlustfeststellungen greift § 2 Abs. 7 FreizügG/EU, wonach das Nichtbestehen des Rechts nach Abs. 1 festgestellt werden kann, wenn feststeht, dass die betreffende Person das Vorliegen einer Voraussetzung für dieses Recht durch die Verwendung von gefälschten oder verfälschten Dokumenten oder durch Vorspiegelung falscher Tatsachen vorgetäuscht hat. Das Nichtbestehen des Rechts nach Abs. 1 kann bei einem Familienangehörigen, der nicht Unionsbürger ist, außerdem festgestellt werden, wenn feststeht, dass er dem Unionsbürger nicht zur Herstellung oder Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft nachzieht oder ihn nicht zu diesem Zweck begleitet. Bereits der Wortlaut von § 2 Abs. 7 FreizügG/EU legt nach der im einstweiligen Rechtschutzverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung nahe, dass auch im Fall von Täuschungshandlungen, zu denen die Verwendung gefälschter Dokumente gehört, ein Verlustfeststellungsverfahren erforderlich ist und dies auch dann, wenn zu keinem Zeitpunkt materiell ein Freizügigkeitsrecht bestanden hat. In Bezug auf § 5 Abs. 4 FreizügigG/EU hat der Gesetzgeber Unklarheiten mit der Einfügung der Worte „oder liegen diese nicht vor“ durch das Änderungsgesetz vom 2. Dezember 2014 beseitigt. Eine entsprechende Feststellung gemäß § 5 Abs. 4 FreizügigG/EU kann daher auch dann getroffen werden, wenn die Voraussetzungen des Freizügigkeitsrechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU zu keinem Zeitpunkt bestanden haben (vgl. BT-Drs. 18/2581, S. 16; Hailbronner, a.a.O., § 5 Rdnr. 23a; Oberhäuser in NK-Ausländerrecht, 2. Aufl., 2016, § 2 FreizügG/EU Rdnr. 48 ff.; Epe in GK-Aufenthaltsgesetz, Oktober 2010, § 5 FreizügG/EU Rdnr. 52; Lehmann in Handbuch Migrations- und Integrationsrecht, 2018, § 6 Rdnr. 216; a.A. Dienelt in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, Kommentar, 2020, § 1 FreizügG/EU Rdnr. 51 der meint, soweit die Täuschung über den Anwendungsbereich des FreizügG/EU nachweisbar sei, sei der Anwendungsbereich des Gesetzes nicht eröffnet). Zwar führt auch Hailbronner aus, es bedürfe dann nicht zwingend eines Verfahrens zur Feststellung des Nichtbestehens eines Freizügigkeitsrechts, wenn es dem Ausländer nicht gelinge, die behauptete Unionsbürgerschaft nachzuweisen oder der drittstaatsangehörige Familienangehörige nicht die Situation eines Begleitens oder Nachziehens in Verbindung mit der Nutzung eines Freizügigkeitsrechts durch den Unionsbürger darlegen könne (vgl. Hailbronner, a.a.O. § 11 Rdnr. 46). Es kann hier dahinstehen, ob die genannten Einschränkungen von dem Erfordernis der Verlustfeststellung in denjenigen Fällen greifen, in denen von vorneherein und ohne jeden Zweifel feststeht, dass die Regelungen des Freizügigkeitsrechts nicht zur Anwendung kommen können. In einem Fall wie dem vorliegenden jedoch, in dem die betreffende Person von der zuständigen Ausländerbehörde über einen nicht zu vernachlässigenden Zeitraum hinweg als freizügigkeitsberechtigter Familienangehöriger eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers angesehen wurde - im Fall des Antragstellers von Mai 2017 bis August 2019 - und ihm insbesondere eine Aufenthaltskarte ausgehändigt wurde, ist die Durchführung eines Verlustfeststellungsverfahrens erforderlich, bevor das Aufenthaltsgesetz zur Anwendung kommen kann. Nach der Rechtsprechung des 7. Senats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, der der Senat folgt, besteht die Notwendigkeit einer förmlichen Feststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU bzw. § 2 Abs. 7 FreizügG/EU über das Nichtvorliegen eines unionsrechtlich begründeten Aufenthaltsrechts, wenn über Jahre hinweg dem drittstaatsangehörigen Familienangehörigen eines Unionsbürgers eine Aufenthaltskarte ausgehändigt wird (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 31.07.2019 - 7 B 1368/19 -, juris). Nichts anderes hat zu gelten, wenn dem drittstaatsangehörigen Familienangehörigen über einen nicht zu vernachlässigenden Zeitraum von über einem Jahr zunächst bescheinigt wird, alle erforderlichen Angaben eines freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen i.S.v. § 5 Abs. 1 FreizügG/EU gemacht zu haben und ihm im Anschluss hieran eine (deklaratorische) Aufenthaltskarte ausgehändigt wird. Soweit die Beschwerde sich nicht differenzierend auch gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts richtet, der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die im Bescheid des Antragsgegners vom 7. August 2019 unter I. ausgesprochene Ausweisung sei bereits unzulässig, da der Klage gegen die Ausweisungsverfügung aufschiebende Wirkung zukomme, ist die Beschwerde zurückzuweisen. Dies bereits deshalb, weil der Antragsteller sich mit den Argumenten des Verwaltungsgerichts nicht auseinandersetzt und im Übrigen für den Senat auch nicht ersichtlich ist, dass diese fehlerhaft sein könnten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Bei der Streitwertfestsetzung folgt der Senat der Vorinstanz (§§ 47, 52, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).