9 K 2977/14

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand: Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung S. Flur 323 Flurstück 48, welches an der Straße M. in S. liegt. Auf dem Grundstück befinden sich mehrere bauliche Anlagen, so ein Blockhaus (in der der Ordnungsverfügung beigefügten Skizze mit den Buchstaben A gekennzeichnet), ein Lagerhaus (Buchstabe B), ein runder Pavillon (Buchstabe C), ein Toilettenhaus (Buchstabe D), ein weiteres Lagergebäude (Buchstabe E) sowie eine Mauer (Buchstabe G), die die baulichen Anlagen D und E räumlich von dem Blockhaus trennt. Für keine der vorgenannten baulichen Anlagen hat die Beklagte eine Baugenehmigung erteilt. Anlässlich eines gerichtlichen Ortstermins betreffend das Nachbargrundstück erhielt die Beklagte von dem Bestehen der baulichen Anlagen Kenntnis. Anlässlich einer Ortskontrolle am 28. April 2014 stellte die Beklagte fest, dass sich in dem Blockhaus unter anderem ein Esstisch mit mehreren Stühlen, eine kleine Anrichte mit Kochgelegenheit, Kaffeemaschine und Mikrowelle sowie eine Couch und ein Sessel nebst Tisch befanden. Der Pavillon besteht aus einer auf acht Stützen ruhenden Holzständerkonstruktion. Die Zwischenräume zwischen den Stützen sind mit Ausnahme eines Eingangs abwechselnd mit teils aus Glas, teils aus Holz bestehenden geschlossenen Elementen und offenen Flechtgittern ausgefüllt. Das Toilettenhaus ist innen gefliest und mit Holzvertäfelung versehen. Dort befinden sich ein Waschbecken sowie eine Toilette. Mit Ordnungsverfügung vom 17. Juni 2014 untersagte die Beklagte dem Kläger die Nutzung des Blockhauses (Buchstabe A), des Lagerhauses (Buchstabe B), des Pavillons (Buchstabe C), des Toilettenhauses (Buchstabe D) sowie des Lagergebäudes (Buchstabe E) auf dem oben genannten Grundstück und ordnete die sofortige Vollziehung an. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte sie dem Kläger die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von jeweils 1.000 € für jede Zuwiderhandlung an. Zur Begründung führte sie aus: Die Nutzung der vorgenannten Gebäude verstoße gegen die Vorschriften der Landesbauordnung. Nach § 63 Absatz 1 Satz 1 Bauordnung NRW (BauO NRW) sei die Errichtung baulicher Anlagen baugenehmigungsbedürftig, soweit in den §§ 65-67, 79 und 80 BauO NRW nicht anderes bestimmt sei. Dies sei hier nicht der Fall. Eine Baugenehmigung sei vorliegend nicht erteilt worden. Der Kläger sei als Eigentümer des Grundstücks sowie Nutzer der Gebäude sowohl Zustands- als auch Handlungsstörer. Die Nutzungsuntersagung sei im vorliegenden Fall geeignet und erforderlich. Die Prüfung der baulichen Anlagen müsse dem Baugenehmigungsverfahren vorbehalten bleiben. Andernfalls würde sich der die Nutzung ohne Baugenehmigung Aufnehmende einen unzulässigen Vorteil verschaffen. Der Nachteil, der dadurch entstehe, dass das Genehmigungsverfahren abgewartet werden müsse, sei durch das Gesetz vorgegeben und grundsätzlich in Kauf zu nehmen. Der Kläger hat am 1. Juli 2014 Klage erhoben. Zu ihrer Begründung führt er aus: Die Ordnungsverfügung sei rechtswidrig. Hinsichtlich der formellen Rechtswidrigkeit fehle es bereits an der Durchführung einer Anhörung gemäß § 28 Absatz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz NRW (VwVfG NRW). Das Fehlen der Anhörung habe sich ausgewirkt, da die Beklagte pflichtgemäßes Ermessen habe ausüben müssen. Auch materiell erweise sich die Nutzungsuntersagung als rechtswidrig. Die Beklagte stütze sich ausschließlich auf die formelle Baurechtswidrigkeit und unterlasse weitere Ermessenserwägungen. Diese seien jedoch im Hinblick auf die bisherige Duldung angezeigt gewesen. Auch handele es sich bei den Gebäuden ausschließlich um solche, die der umfassenden und effektiven Nutzung des Gartens dienten. Die Nutzungsuntersagung sei auch nicht zur Wahrung der Rechtsordnung erforderlich, weil die formelle Rechtswidrigkeit für Außenstehende nicht erkennbar sei und somit keine negative Vorbildfunktion entfalte. Der Kläger beantragt, die Ordnungsverfügung vom 17. Juni 2014 – Az. 61/3 OW 2014-0051 – aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung bezieht sie sich auf die Ausführung in dem angegriffenen Bescheid. Entscheidungsgründe: Der Einzelrichter ist zuständig, nachdem ihm der Rechtsstreit mit Beschluss der Kammer vom 7. November 2014 übertragen worden ist, § 6 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Klage ist unbegründet. Die Ordnungsverfügung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die auf der Grundlage von § 61 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BauO NRW erlassene Ziffer 1 der Ordnungsverfügung, mit der dem Kläger die Nutzung der in der Anlage zur Ordnungsverfügung grafisch näher spezifizierten Räumlichkeiten mit den Buchstaben A bis E untersagt wird, ist formell und materiell rechtmäßig. Ob das Unterbleiben der nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW durchzuführenden Anhörung rechtswidrig war oder ob die Beklagte von einer Anhörung des Klägers nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG absehen konnte, kann dahinstehen. Selbst wenn eine Anhörung nicht entbehrlich gewesen ist, ist dieser Fehler jedenfalls durch den Austausch von Schriftsätzen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW geheilt worden. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2010 – 10 B 270/10 –, juris Rn 9 m.w.N. Die Ordnungsverfügung ist materiell rechtmäßig, denn die baulichen Anlagen A bis E, die allein Gegenstand der Ordnungsverfügung sind, verstoßen gegen Vorschriften des öffentlichen Baurechts. Die baulichen Anlagen sind formell illegal, weil sie ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet wurden. Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW bedarf die Errichtung einer baulichen Anlage der Genehmigung. Diese ist dem Kläger zu keinem Zeitpunkt erteilt worden, was dieser auch selbst nicht behauptet. Die baulichen Anlagen A bis E sind nicht nach den §§ 65 bis 67 BauO NRW genehmigungsfrei. Insbesondere fallen das Blockhaus (bauliche Anlage A) und das Toilettenhaus (bauliche Anlage D) nicht unter die Befreiungstatbestände des § 65 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BauO NRW. Die Anwendbarkeit des § 65 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW ist nur dann gegeben, wenn sich in dem Gebäude bis 30 m³ Brutto-Rauminhalt weder Aufenthaltsräume noch Aborte befinden. Das Blockhaus dient ausweislich der durch die Beklagte getroffenen Feststellungen eindeutig dem Aufenthalt von Menschen. Das Toilettenhaus verfügt über einen Abort. Auch auf die Befreiungstatbestände der Nr. 2 und 3 kann sich der Kläger nicht berufen, weil es insoweit an einer Kleingartenanlage nach dem Bundeskleingartengesetz bzw. einem genehmigten Wochenendplatz mangelt. Der Pavillon (bauliche Anlage C) erweist sich ebenfalls als nicht genehmigungsfrei. Hierbei handelt es sich hierbei um ein Gebäude (vgl. die Legaldefinition des Gebäudes in § 2 Abs. 2 BauO NRW). Mit seinem festen Dach ist er geeignet, Menschen bzw. den dort abgestellten Sachen nicht nur zeitweilig Schutz gegen Witterungseinflüsse wie Regen und Sonnenschein zu bieten. Vgl. zu dieser Anforderung an ein Gebäude OVG NRW, Urteil vom 16. Mai 1997 – 7 A 6272/95 –, BRS 59 Nr. 140. Angesichts der durch die Beklagte gefertigten Lichtbilder ist von einem Brutto-Rauminhalt von weniger als 30 m³ auszugehen. Der Pavillon dient aber unstreitig nicht einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb i.S.d. § 35 Abs. 1 Satz 2 Baugesetzbuch (BauGB). Dies ist nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW Voraussetzung für die Genehmigungsfreiheit, wenn sich die bauliche Anlage im planungsrechtlichen Außenbereich befindet. Das maßgebliche Grundstück befindet sich im Außenbereich. Es besteht weder ein Bebauungsplan noch liegt das Grundstück innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils. Vgl. die Ausführungen der Kammer im Urteil vom 14. März 2014 – 9 K 4545/10 –, Seite 11 des Entscheidungsabdrucks. Der Pavillon fällt nicht unter den Freistellungstatbestand des § 65 Abs. 1 Nr. 28 BauO NRW. Hiernach ist die Errichtung baulicher Anlagen, die der Freizeitgestaltung oder der zweckentsprechenden Einrichtung von Gärten dienen, wie Bänke, Sitzgruppen oder Pergolen, nicht baugenehmigungspflichtig. Bei der als Pavillon bezeichneten baulichen Anlage C handelt es sich nicht um eine Pergola im Sinne der Vorschrift. Eine Pergola ist als nach oben offener Laubengang zu verstehen, die durch eine Bedachung ihren Charakter verliert. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. November 1992 – 7 B 4620/92, Seite 2 des Entscheidungsabdrucks; BayVGH, Urteil vom 29. November 1977 – 232 I 74 –, BRS 32 Nr. 102; Wenzel, in: Gädtke u.a., BauO NRW, 12. Auflage 2011, § 65 Rn 99; Schulte, in: Boeddinghaus u.a., BauO NRW, Stand: Mai 2014, § 65 Rn 163. Die als Pavillon beschriebene bauliche Anlage C weist ein Dach sowie (geschlossene) Seitenwände und solche mit Flechtwerk auf und stellt somit keine Pergola i.S.d. Vorschrift dar. Sie ist auch keine sonstige, den genannten Zwecken dienende bauliche Anlage. Zur fehlenden Abgeschlossenheit der Aufzählung vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. Juni 1996 – 10 A 2266/92 –, juris Rn 33 (betreffend die Vorgängervorschrift des § 62 Abs. 1 Nr. 7 BauO NRW 1984); Schulte, in: Boeddinghaus u.a., BauO NRW, Stand: Mai 2014, § 65 Rn 161; Wenzel, in: Gädtke u.a., BauO NRW, 12. Auflage 2011, § 65 Rn 98. Voraussetzung für die Genehmigungsfreistellung ist das Merkmal des Dienens, welches einen unmittelbaren Funktionszusammenhang zur Gartengestaltung oder dessen Einrichtung bedingt. Gebäude, die einen eigenen selbständigen Zweck erfüllen – hier Schutz vor Wind und Sonne sowie teilweise vor Regen –, weisen diesen unmittelbaren Funktionsbezug nicht auf. Sie dienen weder der Gestaltung des Gartens selbst wie eine Pergola noch erschöpfen sie sich in der Ermöglichung der bloßen Anwesenheit ohne zusätzliche Schutzgewährung wie eine Gartenbank. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. Juni 1996 – 10 A 2266/92 –, juris Rn 33; so im Ergebnis auch Schulte, in: Boeddinghaus u.a., BauO NRW, Stand: Mai 2014, § 65 Rn 161. Die baulichen Anlagen B und E (Lagerhaus/Lagergebäude) sind nicht genehmigungsfrei. Soweit der Brutto-Rauminhalt 30 m³ nicht überschritten werden sollte, fehlt es jedenfalls – wie bereits dargelegt – an einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb. Die Nutzungsuntersagung ist die „erforderliche“ Maßnahme im Sinne von § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW, der damit an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz anknüpft. Sie ist geeignet, die Nutzung baurechtswidriger Zustände zu unterbinden. Auf anderem Wege, d.h. mit einfacheren Mitteln, lässt sich die illegale Nutzung eines baurechtswidrigen Zustandes nicht beenden. Angemessen ist sie, da sie erkennbar nicht außer Verhältnis zu dem erstrebten Ziel – der Herstellung baurechtskonformer Zustände – steht. Sie ist eine Maßnahme von schwacher Eingriffsintensität. Im Vergleich etwa mit einer Abrissverfügung belastet sie den Adressaten verhältnismäßig gering. Als unverhältnismäßig stellt sie sich daher nur etwa dann dar, wenn der erforderliche Bauantrag gestellt und auch nach der Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist sowie der Erteilung der Baugenehmigung keine sonstigen Hindernisse entgegenstehen. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Januar 2003 – 10 B 1617/02 – juris Rn 6, vom 24. Januar 2006 – 10 B 2159/05 –, juris Rn 9, vom 12. Juli 2007 – 7 E 664/07 –, juris Rn 8, und vom 6. Juli 2009 – 10 B 617/09 –, juris Rn 17. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Der Kläger hat weder einen entsprechenden Bauantrag gestellt noch ist nach derzeitiger Sach- und Rechtslage ersichtlich, dass nach Auffassung der Beklagten der Antrag genehmigungsfähig wäre. Die Nutzungsuntersagung ist nicht deswegen unangemessen, weil die baulichen Anlagen möglicherweise schon etliche Jahre bestehen. Selbst wenn dies so ist, genießt der Kläger deswegen keinen Vertrauensschutz. Die Beklagte hat von den baulichen Anlagen erst im Rahmen einer Ortsbesichtigung in dem das Nachbargrundstück betreffenden Verfahren 9 K 4545/10 erfahren und ist danach mit geringer zeitlicher Verzögerung tätig geworden. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Beklagte – wofür aber nichts ersichtlich ist – schon seit längerem Kenntnis von der Existenz der baulichen Anlagen gehabt hätte, so begründete allein die faktische Duldung eines illegalen Zustands durch längeres Hinnehmen seitens der zuständigen Behörde keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand. Erforderlich wäre vielmehr, dass die Baubehörde in Kenntnis der formellen und ggf. materiellen Illegalität eines Vorhabens eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass sie sich auf die Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt (sog. aktive Duldung). Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. November 2008 – 7 A 103/08 –, juris Rn 47 ff, 53, 65 = NWVBl. 2009, 214; Beschluss vom 24. Januar 2006 – 10 B 2160/05 –, juris Rn 12; VG Aachen, Urteil vom 19. Juni 2012 – 3 K 1073/10 – juris Rn 72; Beschluss der beschließenden Kammer vom 27. November 2013, bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 8. Januar 2014 – 10 B 1477/13 –, beide nicht veröffentlicht. Im Übrigen kann die Befugnis und Verpflichtung der für die Gefahrenabwehr zuständigen Behörden, zur Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften belastende Verwaltungsakte zu erlassen und durchzusetzen, nicht verjähren oder durch Untätigkeit verwirkt werden. Vgl. VGH Hessen, Beschluss vom 12. Juli 1985 – 4 TH 530/85 –, juris Rn 24; Urteil vom 20. Februar 1992 – 3 UE 4020/88 –, juris Rn 24; Bayerischer VGH, Beschluss vom 21. November 1995 – 2 CS 95.3597 –, BayVBl 1996, 634. Von dem ihr in § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW eröffneten Ermessen hat die Beklagte auch im Übrigen in pflichtgemäßer Weise Gebrauch gemacht. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Nutzungsuntersagung in aller Regel – und so auch hier – ermessensfehlerfrei auf die formelle Illegalität der Nutzung gestützt werden. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Januar 2003 – 10 B 1617/02 –, juris Rn 6, vom 24. Januar 2006 – 10 B 2159/05 –, juris Rn 9, vom 12. Juli 2007 – 7 E 664/07 –, juris Rn 8, und vom 6. Juli 2009 – 10 B 617/09 –, juris Rn 17. Auf die Frage, ob der Verstoß für Dritte von außen erkennbar war, kommt es insoweit nicht an. Im Übrigen ist die Beklagte im Rahmen eines das Nachbargrundstück betreffenden gerichtlichen Ortstermins auf die nicht genehmigten Nutzungen auf dem Grundstück des Klägers aufmerksam geworden. Waren aber für alle Anwesenden einschließlich der Berichterstatterin der beschließenden Kammer diese Nutzungen ohne das Betreten des Grundstücks des Klägers sichtbar, kann insoweit auch deshalb schon nicht von einer fehlenden Erkennbarkeit ausgegangen werden. Entgegen der Auffassung des Klägers folgt aus dem Unterbleiben einer Anhörung in diesem Fall kein Ermessensfehler, den das Gericht nach § 114 Satz 1 VwGO zu berücksichtigen hätte. Weder aus seinem Vortrag noch sonst ergeben sich Hinweise darauf, dass die Beklagte maßgebliche Aspekte in ihrer Ermessensentscheidung nicht berücksichtigt hätte. Insbesondere unterlässt es der Kläger, Belange, die er im Falle einer Durchführung der Anhörung in das Verfahren eingeführt hätte, näher zu bezeichnen. Schließlich ist die Störerauswahl ermessensfehlerfrei erfolgt. Der Kläger ist ausweislich des durch das Gericht eingesehenen Grundbuchs von S. Alleineigentümer des Grundstücks und nutzt dieses zugleich. Er ist somit sowohl Verhaltens- als auch Zustandsstörer nach §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Ordnungsbehördengesetz NRW (OBG NRW). Die Androhung eines Zwangsgeldes i.H.v. 1.000,- € erweist sich im Rahmen der erforderlichen Abwägung der widerstreitenden Interessen ebenfalls als voraussichtlich rechtmäßig. Ermächtigungsgrundlagen sind insoweit die §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 und 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW (VwVG NRW). Einer Anhörung bedurfte es gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW nicht. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes ist angesichts der drohenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit verhältnismäßig. Sie erscheint erforderlich und angemessen, um einen wirtschaftlich handelnden Ordnungspflichtigen von der untersagten Nutzung abzuhalten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO).