5 L 547/13

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung der Klage gleichen Rubrums 5 K 2676/13 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 1. Oktober 2013 wird angeordnet, soweit der Antragstellerin hierdurch ein Zwangsgeld in Höhe von 15.000,-- € angedroht worden ist. Der weitergehende Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens zu 4/5 und die Antragsgegnerin zu 1/5. 2. Der Streitwert wird auf 7.500,-- € festgesetzt. 1 Gründe: 2 1. Der sinngemäß gestellte Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung der Klage gleichen Rubrums 5 K 2676/13 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 1. Oktober 2013 4 5 wiederherzustellen, soweit der Antragstellerin hierdurch die Nutzung des Gebäudes J.--------T. 0 c teilweise untersagt worden ist, 6 anzuordnen, soweit der Antragstellerin hierdurch ein Zwangsgeld in Höhe von 15.000,-- € angedroht worden ist, 7 ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet und im Übrigen unbegründet. 8 Nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten bzw. kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Verwaltungsakt ganz oder teilweise wiederherstellen bzw. anordnen. Dabei ist im Rahmen der Interessenabwägung zu prüfen, ob das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung oder das Interesse an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs überwiegt. An der Vollziehung einer offensichtlich rechtswidrigen Maßnahme kann kein öffentliches Interesse bestehen; ist die zu vollziehende Maßnahme offensichtlich rechtmäßig, kann das Interesse am Aufschub der Vollziehung regelmäßig als gering veranschlagt werden, so dass das öffentliche Interesse überwiegt. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs nicht abschätzen, bedarf es einer Abwägung aller relevanten Umstände, insbesondere der Vollzugsfolgen, um zu ermitteln, wessen Interessen für die Dauer des Hauptsacheverfahrens der Vorrang gebührt. 9 Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vorliegend als teilweise unbegründet. Denn nach der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung stellt sich Ziffer 1. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 1. Oktober 2013, durch welche sie der Antragstellerin aufgegeben hat, 10 „die Nutzung (hier: Veranstaltung von Erotik‑/Swingerpartys) der mit Bauschein 0000-000 vom 15. Juni 2011 genehmigten Räumlichkeiten abweichend der genehmigten Nutzung und außerhalb der genehmigten Betriebszeiten sofort nach Zustellung der Verfügung zu unterlassen“, 11 als offensichtlich rechtmäßig dar (dazu unter a.); die Androhung des Zwangsgeldes ist hingegen infolge Ermessensnichtgebrauchs rechtswidrig (dazu unter b.). 12 a. Die Unterlassungsverfügung in Ziffer 1. der angefochtenen Ordnungsverfügung, die ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein‑Westfalen (Landesbauordnung – BauO NRW) findet, erweist sich ‑ entgegen der Auffassung der Antragstellerin ‑ zunächst als hinreichend bestimmt im Sinne von § 37 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen. Durch den Begriff „hinreichend bestimmt“ wird klargestellt, dass eine Bestimmbarkeit des Regelungsgehalts der Verfügung genügt. Dieses Erfordernis ist dann gegeben, wenn aus der getroffenen Regelung, d.h. aus dem Entscheidungssatz im Zusammenhang mit den Gründen und sonstigen bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Umständen für die Beteiligten, insbesondere für die Adressaten, die Regelung, die den Zweck, Sinn und Inhalt des Verwaltungsaktes ausmacht, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass diese ihr Verhalten an der Regelung ausrichten können. Welches Maß an Konkretisierung im Einzelfall notwendig ist, hängt von der Art des Verwaltungsaktes, den Umständen des Erlasses (Sachzusammenhang) und seinem Zweck ab. 13 Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 16. Oktober 2001 – 7 B 1939/00 ‑, BRS 64 Nr. 200 = juris. 14 Bei Zugrundelegung dieser Anforderungen ist der Regelungsgehalt der Ordnungsverfügung vom 1. Oktober 2013 hinreichend bestimmt. Durch diese wird der Antragstellerin untersagt, die Räume des Gebäudes J.-------- T. 0 c in E. für die Veranstaltung von Erotik- und Swingerpartys zu nutzen. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Entscheidungssatz, in dem in einen Klammerzusatz als untersagte Nutzung die „Veranstaltung von Erotik-/Swingerpartys“ festgehalten wird, sondern auch aus den Gründen der Verfügung, welche eine Nutzungsuntersagung wegen formeller Illegalität zum Gegenstand hat und als formell illegal die „Nutzung“ des Gebäudes „als Veranstaltungsstätte für Erotik-/Swingerpartys“ bzw. die „Bereitstellung der Räumlichkeiten an Dritte für Erotik-/Swingerpartys“ bezeichnet. 15 Die Antragsgegnerin war auch befugt, der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Nutzung des Gebäudes J.-------- T. 0 c für die Veranstaltung von Erotik‑/Swingerpartys zu untersagen. 16 Nach § 61 Abs. 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich‑rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden (Satz 1). Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen (Satz 2). 17 Diesen Anforderungen wird die angefochtene Ordnungsverfügung vom 1. Oktober 2013 gerecht. Die Antragsgegnerin hat das Nutzungsverbot zu Recht tragend auf die formelle Illegalität der Nutzung gestützt. 18 Nach der ständigen Rechtsprechung der mit Bausachen befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, 19 vgl. beispielsweise das Urteil vom 16. Oktober 2008 – 7 A 696/07 -, juris, und die Beschlüsse vom 12. Juli 2007 – 7 E 664/07 -, BauR 2007, 1870, vom 24. Januar 2006 – 10 B 2160/05 -, und vom 22. April 1996 ‑ 7 B 315/96 -, beide juris, 20 der die Kammer folgt, ist eine Nutzungsuntersagung in aller Regel – und so auch hier – ermessensfehlerfrei auf die formelle Illegalität der Nutzung zu stützen. Denn allein sie begründet bereits ein erhebliches öffentliches Interesse an der sofortigen Nutzungsuntersagung. Anderenfalls würde der Vorteil, nicht zugelassene Nutzungen bis zum Eintritt der Bestandskraft einer sie untersagenden Ordnungsverfügung wegen der aufschiebenden Wirkung der dagegen erhobenen Klage aufnehmen und fortführen zu können, einen erheblichen Anreiz bieten, dies auch tatsächlich zu tun. Auf diese Weise würde nicht nur die Ordnungsfunktion des Bauaufsichtsrechts entwertet. Auch der gesetzestreue Bürger, der die Aufnahme einer genehmigungspflichtigen, aber bislang nicht genehmigten baulichen Nutzung nur auf der Grundlage einer vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, würde gegenüber dem – bewusst oder unbewusst – rechtswidrig Handelnden in ungerechtfertigter Weise benachteiligt. Eine sofort vollziehbare Nutzungsuntersagung stellt sich nur dann als unverhältnismäßig dar, wenn der erforderliche Bauantrag gestellt und nach Auffassung der Behörde genehmigungsfähig ist und der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst nichts im Wege steht. 21 Ausgehend hiervon sind die Voraussetzungen für eine Nutzungsuntersagung wegen formeller Illegalität erfüllt. Die Nutzung des Gebäudes J.-------- T. 0 c in E. für die Veranstaltung von Swinger- und sonstigen Erotikpartys erfolgt derzeit formell illegal, weil die Antragstellerin nicht die dafür nach § 63 BauO NRW erforderliche Baugenehmigung besitzt. Insbesondere wird die vorbeschriebene Nutzung des Gebäudes nicht durch die Baugenehmigung vom 15. Juni 2011 legalisiert. Denn hierdurch wird der Antragstellerin lediglich die Nutzung der Räume im Erdgeschoss des Gebäudes als Film- und Fotostudio werktags in der Zeit von 8.00 bis 20.00 Uhr und Sonn- und Feiertags in der Zeit von 8.00 bis 22.00 Uhr gestattet, wobei eine Vermietung der Räume an Dritte – z.B. an einen Karnevalsverein, der Fotos/Filme vom neuen Elferrat und dem Gefolge macht, oder an eine Hochzeitsgesellschaft ‑ zwar zulässig ist, sich in den Studio-Räumen aber maximal 20 bis 25 Personen incl. Fotograf aufhalten dürfen. Dies ergibt sich eindeutig aus der Baugenehmigung (vgl. insbesondere die Nebenbestimmung Nr. 13), der zugehörigen Betriebsbeschreibung und den die Betriebsbeschreibung präzisierenden Schreiben der I. + F. Q. ‑GmbH vom 1. und 22. Februar 2011, die aufgrund von entsprechenden Zugehörigkeitsvermerken Bestandteil der Baugenehmigung geworden sind. Die Vermietung eines Teils der Studios an Event-Agenturen wie beispielsweise das K. ‑U. S. , das nach den eigenen Angaben der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes dort in einer Partyatmosphäre mit etwa 150 Personen während der späten Abendstunden und der Nachtzeit Fotosessions erotischer Natur veranstaltet, beinhaltet eine Nutzungsänderung, da dadurch die Variationsbreite der genehmigten Nutzung deutlich überschritten wird. 22 Von einer genehmigungspflichtigen, weil bodenrechtlich relevanten Nutzungsänderung ist vorliegend deshalb auszugehen, weil die in Rede stehenden Räume nunmehr (auch) als ‚Vergnügungsstätte‘ genutzt werden. Denn dieser Anlagentyp unterliegt sowohl im Gewerbegebiet (vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO) als auch in anderen Baugebieten einer differenzierten und gegenüber sonstigen Gewerbebetrieben regelmäßig restriktiveren Zulassungsregelung (vgl. etwa §§ 4 a Abs. 3 Nr. 2, 5 Abs. 3, 6 Abs. 3 BauNVO). 23 Vgl. Verwaltungsgerichtshof (VGH) Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. November 2006 – 3 S 2377/06 ‑, BauR 2007, 669 ff. = juris. 24 Bei Vergnügungsstätten handelt es sich um Gewerbebetriebe besonderer Art, die dem „Amüsement“ dienen und durch kommerzielle Freizeitgestaltung gekennzeichnet sind. Gemeint sind gewerbliche Nutzungsarten, die sich in unterschiedlicher Ausprägung (etwa wie Diskotheken, Spielhallen, Tanzbars und Nachtlokale) unter Ansprache oder Ausnutzung des Gesellschaftsbedürfnisses, des Spiel‑ oder des Sexualtriebs einer bestimmten auf Gewinnerzielung gerichteten Freizeitunterhaltung widmen. Für den städtebaulichen Bezug ist wesentlich, dass solche Einrichtungen typischerweise mit negativen Folgewirkungen, wie zum Beispiel Lärmbelästigungen, Beeinträchtigungen des Stadt- und Straßenbildes oder Verschlechterungen der Gebietsqualität (sog. trading‑down‑effekt) verbunden sind. Zu den so umschriebenen – auf Amüsement in Gestalt sexueller Betätigung abzielenden – Vergnügungsstätten gehören auch Swinger- oder Pärchenclubs. 25 Vgl. VGH Baden-Württemberg, a.a.O.; Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: April 2013, § 4 a Rdnr. 58 a. 26 Die Antragstellerin vermietet einen Teil ihrer Räumlichkeiten zum Zwecke der Nutzung als Vergnügungsstätte. So hat sie beispielsweise am 20. Juli 2013, 17. August 2013 und 21. September 2013 u.a. ein von ihr für die Nutzung als Erotik‑Disco bzw. Event‑Studio vorgehaltenes Studio an das K. ‑U. S. vermietet, das dort die „I. T. “, die „J1. . B. O. “ und die „J1. . T1. O. “ mit jeweils etwa 150 Besuchern veranstaltet hat. Bei diesen „Swingerparty‑Events“ handelt es sich ausweislich des Internetauftritts der Antragstellerin um typische Veranstaltungen eines Swingerclubs, d.h. um Veranstaltungen, die den Besuchern (hier: den Mitgliedern eines Internetforums) gegen Entgelt (hier in Form einer Umlage) pauschale Gelegenheiten zu sexuellen Kontakten mit gleich gesinnten Partnern oder Paaren bieten bzw. zu solchen Betätigungen anregen. 27 Vgl. Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, a.a.O., § 8 Rdnr. 46 b. 28 Ein Ausnahmefall, der es rechtfertigen könnte, von einer sofort vollziehbaren Nutzungsuntersagung abzusehen, liegt ebenfalls nicht vor. Die Antragstellerin hat bislang keinen Bauantrag für eine Legalisierung der streitgegenständlichen Nutzungsänderung gestellt; ein solcher Antrag wäre im Übrigen nach der – sich aus der angefochtenen Ordnungsverfügung ohne Weiteres ergebenden ‑ Auffassung der Antragsgegnerin auch nicht genehmigungsfähig. 29 Schließlich hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin auch ermessensfehlerfrei als Störerin in Anspruch genommen. Insoweit hat sie sich entschieden, nicht den Eigentümer des Objekts, I1. K1. K2. K3. (= Zustandsstörer), sondern die Antragstellerin, die als Hauptmieterin Inhaberin der tatsächlichen Gewalt (= Verhaltensstörerin) ist, in Anspruch zu nehmen. Dieses Vorgehen begegnet keinen Bedenken. Treffen Zustandshaftung einer Person und Verhaltenshaftung einer anderen Person zusammen, so ist in der Regel der Verhaltensstörer in Anspruch zu nehmen, wenn dieser ‑ wie die Antragstellerin ‑ den baurechtswidrigen Zustand einfach und effektiv beseitigen kann. 30 Der Antragsgegner war auch nicht gehalten, die Ordnungsverfügung gegen das K. ‑U. S. zu richten, das die Veranstaltungen organisiert hat. Sinn und Zweck der Ordnungsverfügung ist es sicherzustellen, dass zukünftig keine Nutzung des Gebäudes als Vergnügungsstätte mehr erfolgt. Dies kann ausschließlich die Antragstellerin sicherstellen, die als Inhaberin der Baugenehmigung und Hauptmieterin dafür verantwortlich ist, dass das Gebäude entsprechend den bauplanungs- und bauordnungsrechtlichen Vorgaben der Baugenehmigung genutzt wird. 31 b. Die Androhung des Zwangsgeldes, die auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 und 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) gestützt ist, erweist sich hingegen als rechtswidrig. 32 Ebenso wie die Entscheidung, ob ein Verwaltungsakt mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden soll, erfolgt auch die Auswahl des Zwangsmittels (Ersatzvornahme, Zwangsgeld und unmittelbarer Zwang) und die Bestimmung der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes, das zwischen 10,-- € und 100.000,-- € betragen kann (§ 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW), nach pflichtgemäßen Ermessen. Die von der Behörde getroffene Ermessensentscheidung ist gerichtlich daraufhin zu überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten wurden und ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde, § 114 Satz 1 VwGO. Ein beachtlicher Ermessensfehler liegt beispielsweise vor, wenn gesetzliche Vorgaben, die Grundrechte oder allgemeine Verwaltungsgrundsätze, wie insbesondere das Gebot der Verhältnismäßigkeit nicht hinreichend beachtet wurden. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beinhaltet unter anderem, dass bei der Bestimmung der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes auch das wirtschaftliche Interesse des Betroffenen an der Nichtbefolgung des Verwaltungsaktes zu berücksichtigen ist (§ 60 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW). 33 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 2012 – 12 B 1339/12 ‑, juris. 34 Entsprechende Ermessenserwägungen fehlen in dem streitgegenständlichen Bescheid vollständig, in dem die Antragsgegnerin ein relativ hohes Zwangsgeld (15.000,-- €) festsetzt, ohne sich damit auseinanderzusetzen, welches wirtschaftliches Interesse die Nichtbefolgung der Unterlassungsverfügung für die Antragstellerin hat. 35 Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 36 2. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. Die Kammer bewertet das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an der Durchführung des vorliegenden Verfahrens auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes in Anlehnung an Nr. 1.7.2 des Streitwertkatalogs des Bundesverwaltungsgerichts in der Fassung vom 18. Juli 2013 mit der Hälfte des dort für ein Hauptsacheverfahren vorgesehenen Betrages von 15.000,-- € (= Höhe des angedrohten Zwangsgeldes).