2 A 2757/12

Unbestimmte Baugenehmigung und unzulässige Abweichung von Abstandflächen bei sanierungsbedürftiger Stützwand • Eine Baugenehmigung ist nachbarrechtswidrig, wenn sie unbestimmt ist und nicht eindeutig den zulässigen baulichen Endzustand festlegt. • Abweichungen von abstandflächenrechtlichen Vorschriften nach § 73 BauO NRW setzen eine echte, nicht selbstverschuldete Atypik der Grundstückssituation voraus; bloße Nutzungswünsche rechtfertigen keine Abweichung. • Die Verwertung früherer Zustimmungserklärungen eines Grundstückseigentümers (hier Bundeseisenbahnvermögen) als Verzicht auf Abwehrrechte kommt nur in Betracht, wenn sich diese Erklärungen objektiv eindeutig auf das konkret genehmigte Vorhaben beziehen. • Die Verwirkung nachbarlicher Abwehrrechte ist bei erstmaliger Legalisierung oder grundsätzlicher Umgestaltung einer vormals illegalen Anlage nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Die Klägerin betreibt auf ihrem Grundstück einen Metallverwertungsbetrieb unmittelbar neben Bahnanlagen. Die Beigeladenen errichteten in mehreren Teilabschnitten Doppelhäuser auf den Nachbargrundstücken und gleichzeitig eine etwa 3 m hohe Winkelstützmauer nahe der Grenze zur Klägerin, flankiert von Anschüttungen. Teile der Mauer und Aufschüttungen wurden ohne ausreichende Genehmigung hergestellt; 2005 erteilte die Behörde eine Genehmigung für eine Stützwand mit Anschüttung, die jedoch die tatsächliche Ausführung nicht abdeckte. Wegen Rissen und Neigungen wurde 2011 ein Bauantrag auf Sanierung der Mauer mit statischer Nachrechnung gestellt; die Beklagte erteilte am 05.10.2011 eine Baugenehmigung mit Abweichung von abstandflächenrechtlichen Vorschriften nach §73 BauO NRW. Die Klägerin klagte gegen die Genehmigung, das VG gab ihr statt; Beklagte und Beigeladene legten Berufung ein. • Klagebefugnis: Die Klägerin kann geltend machen, durch die Baugenehmigung in ihren nachbarrechtlichen Abwehrrechten verletzt zu sein (§ 42 Abs. 2 VwGO). • Unbestimmtheit: Die Genehmigung ist nachbarrechtswidrig unbestimmt, weil sie nicht eindeutig den baulichen Endzustand der Stützmauer mit der dahinterliegenden Anschüttung festlegt; insbesondere bleiben Umfang, Lage und Ausgestaltung der Anschüttung im Hausbereich unklar, sodass die Tiefe der erforderlichen Abstandflächen nicht sicher bestimmbar ist. • Abstandflächenverstoß: Die als Einheit zu betrachtende Anlage (Stützmauer plus Anschüttung) unterfällt § 6 Abs. 10 Nr. 2 BauO NRW; die erforderlichen Abstandflächen sind nicht eingehalten, weil die Mauer nur 0,16–0,56 m von der Grenze entfernt ist und die Abstandflächen nicht auf eine öffentliche Verkehrsfläche fallen. • Öffentliche Verkehrsfläche: Die betroffene Fläche ist kein dauerhaft bebauungsfrei gestelltes Bahngelände im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW; die Lager- und Nutzfläche der Klägerin ist grundsätzlich für Bebauung in Betracht ziehbar, daher entfällt das Verkehrsflächenprivileg. • Fehlende Atypik für § 73 BauO NRW: Eine Abweichung nach § 73 setzt eine echte, nicht selbstverschuldete atypische Grundstückssituation voraus; hier ergibt sich die Unterschreitung der Abstandflächen aus einer stärkeren als zulässigen Ausnutzung durch die Beigeladenen und aus teils illegalen Vornahmen von Anschüttungen, weshalb die Voraussetzungen der Abweichung nicht vorliegen. • Keine wirksame Zustimmung/Verzicht: Schriftliche Erklärungen des Bundeseisenbahnvermögens von 2003 bezogen sich nur auf eine ‚Anschüttung‘ und nicht eindeutig auf die bereits errichtete Stützmauer oder auf die konkret nun genehmigte, neu konzipierte Sanierung; eine objektive Auslegung zeigt keinen wirksamen Verzicht der früheren Eigentümerin auf Abwehrrechte. • Keine Verwirkung: Die Klägerin hat ihr Abwehrrecht nicht verwirkt; die Erteilung der streitigen Baugenehmigung stellt eine Zäsur, da sie erstmals eine Legalisierung und eine konstruktive Neugestaltung der Anlage bewirkt, sodass eine Verwirkung nicht angenommen werden kann. • Kosten und Rechtsbehelf: Die Berufungen werden zurückgewiesen, die Beklagte und Beigeladene tragen je zur Hälfte die Kosten des Berufungsverfahrens; die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufungen der Beklagten und der Beigeladenen sind zurückgewiesen; das Verwaltungsgericht hat zu recht die Baugenehmigung vom 05.10.2011 aufgehoben, weil sie nachbarrechtswidrig ist. Gründe sind insbesondere die inhaltliche Unbestimmtheit der Genehmigung hinsichtlich des baulichen Endzustands der Stützmauer und der dazugehörigen Anschüttung, der tatsächliche Verstoß gegen die abstandflächenrechtlichen Vorschriften (§ 6 BauO NRW) sowie das Fehlen einer gerechtfertigten Atypik, die eine Abweichung nach § 73 BauO NRW erlauben würde. Eine mutmaßliche Zustimmung des früheren Bahneigentümers wurde nicht als Verzicht auf Abwehrrechte ausgelegt, und eine Verwirkung der Abwehransprüche der Klägerin liegt nicht vor. Die Beklagte und die Beigeladenen tragen die Kosten der Berufungsverfahren jeweils zur Hälfte; die Revision wurde nicht zugelassen.