1 B 910/08

Dokumentationspflicht und Differenzierung konstitutiver Kriterien bei Stellenbesetzung • Bei der Besetzung eines Beförderungsdienstpostens ist zwischen konstitutiven und nicht-konstitutiven Anforderungsmerkmalen zu unterscheiden; nur konstitutive Kriterien unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle. • Ergibt sich ein nicht konstitutives Merkmal wie "fundierte Kenntnisse des regionalen Arbeitsmarktes", so muss der Dienstherr den hierfür maßgeblichen Wertungsspielraum inhaltlich herausarbeiten und die Bewertung schriftlich dokumentieren. • Unterbleibt eine nachvollziehbare, schriftliche Dokumentation der Auswahlentscheidung und der Abwägungen, begründet dies einen gesicherten Bewerbungsverfahrensanspruch des erfolglos gebliebenen Bewerbers im vorläufigen Rechtsschutz. • Die Mitwirkung Dritter (z. B. eines Geschäftsführers einer Arbeitsgemeinschaft) enthebt den Dienstherrn nicht von der Pflicht, die Auswahlentscheidung rechtskonform zu treffen und zu begründen; vertragliche Abstimmungsregelungen dürfen nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen. Die Antragsstellerin bewarb sich auf die Stelle des Geschäftsstellenleiters einer ARGE, die die Antragsgegnerin ausschrieb. Die Stelle wurde nach A 12 BBesO bewertet; die Auswahl erfolgte zugunsten eines Beigeladenen, der nach Auffassung der Antragsgegnerin über größere fachliche Kenntnisse und Erfahrungen verfüge. Die Antragstellerin wurde nicht berücksichtigt; sie rügte Mängel im Besetzungsverfahren und beantragte einstweiligen Rechtsschutz. Das Verwaltungsgericht lehnte den Eilantrag ab mit der Begründung, die Antragstellerin erfülle das Anforderungsprofil nicht und die Auswahl sei auch in Abstimmung mit dem Geschäftsführer der beteiligten Arbeitsgemeinschaft erfolgt. Die Beschwerde der Antragstellerin führte zur Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht. • Rechtliche Einordnung: Maßstab sind die Grundsätze der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG; der Dienstherr hat beim Aufstellen und Anwenden des Anforderungsprofils organisatorischen Ermessensspielraum, der jedoch an gesetzliche Vorgaben gebunden ist (§ 4 Nr. 3 UWG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG als verfassungsrechtlicher Maßstab). • Konstitutiv vs. nicht-konstitutiv: Merkmale sind konstitutiv, wenn sie zwingend und anhand objektiver Kriterien prüfbar sind; nicht-konstitutive Merkmale eröffnen Wertungsspielräume und sind erst relevant, wenn das konstitutive Profil erfüllt ist. • Anforderungsprofil in concreto: Das Merkmal "fundierte Kenntnisse des regionalen Arbeitsmarktes" ist nicht konstitutiv; seine Bewertung erfordert eine wertende, fachspezifische Einschätzung des Dienstherrn. • Dokumentationspflicht: Wenn der Dienstherr bei nicht-konstitutiven Merkmalen Wertungen vornimmt oder einen Bewerbervergleich anstellt, muss er die wesentlichen Erwägungen und Bewertungen schriftlich und nachvollziehbar fixieren; standardisierte Auswahlgespräche allein genügen nicht ohne ergänzende, aktuelle dienstliche Beurteilungen. • Mitwirkung Dritter: Die vertraglich vorgesehene Abstimmung mit dem Geschäftsführer der Arbeitsgemeinschaft entbindet die ausschreibende Körperschaft nicht von der Pflicht, die Auswahlentscheidung rechtskonform zu begründen; eine vertragliche Ausgestaltung, die Art. 33 Abs. 2 GG unterläuft, ist unzulässig. • Anwendung auf den Fall: Die Antragsgegnerin hat weder hinreichend zwischen konstitutiven und nicht-konstitutiven Merkmalen unterschieden noch die für die Auswahl maßgeblichen Erwägungen schriftlich dokumentiert. Es fehlen aktuelle dienstliche Beurteilungen und eine nachvollziehbare Konkurrentenmitteilung. • Rechtsfolge: Die Verfahrensfehler sind nicht heilbar und können die Auswahl gebeugt haben; es ist nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin in einem rechtmäßigen Auswahlverfahren chancenbereit wäre, sodass der Anordnungsanspruch besteht. Der angefochtene Beschluss wurde abgeändert: Die Antragsgegnerin ist per einstweiliger Anordnung untersagt, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Bewerbung der Antragstellerin entschieden wurde. Das Oberverwaltungsgericht hat entscheidend festgestellt, dass die Antragsgegnerin das Bewerbungsverfahren nicht ausreichend dokumentiert und die erforderlichen Auswahlerwägungen nicht nachvollziehbar dargelegt hat. Wegen dieser formellen und materiellen Mängel am Auswahlverfahren besteht ein gesicherter Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin im vorläufigen Rechtsschutz; die Möglichkeit ihrer Auswahl in einem ordnungsgemäßen zweiten Verfahren ist nicht ausgeschlossen. Kosten- und Streitwertentscheidungen wurden getroffen: Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des ersten Rechtszugs vollständig; die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens teilen sich Antragsgegnerin und Beigeladener je zur Hälfte; Streitwert 2.500 Euro.