12 U 139/17

In dem Rechtsstreit … weist der Senat nach erneuter vorläufiger Prüfung der Sach- und Rechtslage auf folgendes hin: 1. Entgegen dem Hinweisbeschluss vom 02.01.2019 geht der Senat, insbesondere unter Berücksichtigung der vom Klägervertreter vorgelegten Entscheidungen des OLG Stuttgart (Urteil vom 08.02.2018, Az.: 7 U 205/17, nicht veröffentlicht und Urteil vom 20.12.2018, Az.: 7 U 91/18, nicht veröffentlicht) nicht mehr davon aus, dass die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden kann. Der Senat würde vielmehr nach erneuter Prüfung nicht mehr von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts ausgehen. 2. Ist der Widerspruch der Klägerin aber wirksam, so kann sie von der Beklagten Prämienrückzahlung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB sowie Nutzungsersatz nach § 818 BGB verlangen. a) Für die Berechnung dieses Anspruchs hat der Bundesgerichtshof mit seiner Entscheidung vom 29.7.2015 (Az.: IV ZR 384/14, Rdnr. 37 ff., zitiert nach juris) wichtige Eckpunkte festgelegt, denen der Senat mit Urteil vom 21.01.2016 (Az.: 12 U 22/15) auch bereits gefolgt ist. Danach gilt für die vorliegende Rentenversicherung die Nichtabziehbarkeit von Abschluss- und Verwaltungskosten bei gleichzeitiger Berücksichtigung des Risikoanteils, in dem sich der Wert des genossenen Versicherungsschutzes bemisst (vgl. nur BGH, Urteil vom 07.05.2014, Az.: IV ZR 76/11, Rdnr. 45 mwN, zitiert nach juris; IV ZR 384/14, RN 35; IV ZR 448/14, Rdnr. 33, zitiert nach juris). Im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung muss sich die Klägerin nach dem Bundesgerichtshof den Versicherungsschutz, also den Wert der Risikoabsicherung anrechnen lassen, den sie jedenfalls bis zur Kündigung des Vertrages genossen hat. Erlangter Versicherungsschutz ist ein Vermögensvorteil, dessen Wert nach den §§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 2 zu ersetzen ist (BGH, Urteil vom 07.05.2014, Az.: IV ZR 76/11, Rdnr. 45, zitiert nach juris). Der Wert des Versicherungsschutzes kann unter Berücksichtigung der Prämienkalkulation bemessen werden, bei Lebensversicherungen kann etwa dem Risikoanteil Bedeutung zukommen (BGH, Urteil vom 07.05.2014, Az.: IV ZR 76/11, Rdnr. 45, zitiert nach juris; Urteil vom 11.05.2016, Az.: IV ZR 348/15, Rdnr. 25, zitiert nach juris). Hierzu gehört das Todesfall- und das Berufsunfähigkeitsrisiko, abzuziehen sind also die auf die gezahlten Prämien entfallenden Risikoanteile und die gesamten auf die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung entfallenden Beiträge (vgl. BGH, Urteil vom 29.07.2015, Az.: IV ZR 384/14, Rdnr. 37, zitiert nach juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 23.10.2014, Az.: 7 U 54/14, VersR 2015, 561, 563). Auch möglicherweise auf die Risikoabsicherung entfallende Kostenanteile können zu berücksichtigen sein, wenn die Versicherung hierzu ausreichend vorträgt (BGH, Urteil vom 29.07.2015, Az.: IV ZR 384/14, Rdnr. 37 ff., zitiert nach juris).Dabei sind die Beitragsanteile, die auf diesen partiellen Versicherungsschutz entfallen, anzusetzen (OLG Stuttgart, Urteil vom 23.10.2014, Az.: 7 U 54/14, VersR 2015, 561, 563). Hier hat die Beklagte behauptet, dass sich der Risikoanteil der Hauptversicherung und die BUZ-Beiträge auf 5.748,32 € beliefen (Bl. 109). Näher dargestellt, welche Beitragsanteile jeweils auf den Risikobeitrag, auf die Kosten für den Risikoschutz der Hauptversicherung und auf die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung entfielen, hat sie nicht. Das dürfte bislang nicht ausreichen, hierzu müsste die Beklagte unter Darlegung ihrer Prämienkalkulation näher vortragen (vgl. auch Jacob, Anmerkung zu OLG Dresden, Urteil vom 28.03.2017, Az.: 4 U 1624/16, juris-PR-VersR 7/2017 Anm. 3). Sollte die Klägerin das weiterhin bestreiten, müsste hierüber gegebenenfalls auch Beweis erhoben werden durch Auskunft der BaFin, wie von der Beklagten angeboten. b) Die Kondiktionsansprüche der Klägerin umfassen nicht nur die - nach Abzug des Wertersatzes für den genossenen Versicherungsschutz verbleibenden - Versicherungsprämien, sondern gemäß § 818 Abs. 1 Alt. 1 BGB auch die durch die Beklagte hieraus gezogenen Nutzungen. Nach § 818 Abs. 1 Alt. 1 BGB sind nur die Nutzungen herauszugeben, die vom Bereicherungsschuldner tatsächlich gezogen wurden. Es obliegt der Klägerin darzulegen, aus welchem Betrag und in welcher Höhe die Beklagte Nutzungen ziehen konnte (BGH, Beschluss vom 30. Juli 2012, Az.: IV ZR 134/11, zitiert nach juris). Dabei ist zu berücksichtigen, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass alle Prämienbestandteile zur Nutzungsziehung zur Verfügung standen. So sind die Abschlusskosten sowie die Risikobeiträge bei der Berechnung der Nutzungen nicht einzubeziehen (BGH, Urteil vom 10. Februar 2016, Az.: IV ZR 175/15, zitiert nach juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 12. Oktober 2018, Az.: 11 U 36/18, zitiert nach juris). Außerdem ist festzustellen, ob mit der Auszahlung des Rückkaufswerts der Herausgabeanspruch hinsichtlich der Prämienzahlungen ohne Nutzungen vollständig erfüllt war, denn dann kann die Beklagte in der Zeit danach aus den herauszugebenden Prämienanteilen keine weiteren Nutzungen (Zinsen) mehr gezogen haben (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Dezember 2018, Az.: 24 U 13/18, Rdnr. 29, zitiert nach juris). Bei der Schätzung der Höhe der Nutzungen darf nicht die durchschnittliche Nettoverzinsung der Kapitalanlagen der deutschen Lebensversicherer zugrunde gelegt werden. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass nicht vermutet werden kann, dass der Versicherer Nutzungszinsen in bestimmter Höhe erzielt hat. Der insoweit darlegungsbelastete Versicherungsnehmer kann sich nicht ohne Bezug zur Ertragslage des jeweiligen Versicherers auf eine tatsächliche Vermutung einer Gewinnerzielung in bestimmter Höhe, etwa in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz oder in Höhe der für Beitragsdepots gewährten Verzinsung, stützen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2015, Az.: IV ZR 513/14, VersR 2016, 33Rdnr. 48, zitiert nach juris; Urteil vom 29. Juli 2015, Az.: IV ZR 384/14VersR 2015, 1101Rdnr. 46, zitiert nach juris). Es kann auch aus der durchschnittlich von deutschen Lebensversicherern in einem bestimmten Zeitraum erzielten Verzinsung kein auf die Ertragslage der hiesigen Beklagten bezogener Gewinn abgeleitet werden (BGH, Urteil vom 26.09.2018, Az.: IV ZR 304/15 Rdnr. 34, zitiert nach juris). Auch nicht ausreichend ist es, wenn der Versicherungsnehmer auf die ausweislich der Geschäftsberichte des Versicherers erzielte Nettoverzinsung Bezug nimmt (BGH, Urteil vom 24.02.2016, Az.: IV ZR 512/14 Rdnr. 27, zitiert nach juris). Die Klägerin muss zur Ertragslage der Beklagten vortragen und darlegen, in welcher Höhe die Beklagte Nutzungen aus den Finanzmitteln gezogen hat, deren Einsatz sie zur Bestreitung der Verwaltungskosten herangezogen hat. Sie darf nicht nur pauschal durchschnittliche Zinsgewinne behaupten. Der Senat sieht es bezüglich der Schätzung der Höhe der Nutzungen - im Einklang mit der Rechtsprechung des OLG Dresden (Urteil vom 28. März 2017, Az.: 4 U 1624/16, zitiert nach juris) und des OLG Stuttgart (Urteil vom 21.Dezember 2017, Az.: 7 U 80/17, Rdnr. 103, zitiert nach juris) - allerdings als ausreichend an, wenn diese Nutzungen anhand der Eigenkapitalrendite der Versicherung im fraglichen Zeitraum errechnet werden. 3. Vor diesem Hintergrund wird den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag bis zum 04. April 2019 gegeben.