2 C 2/13

Familienzuschlag bei Wechselmodell: voller Anspruch trotz Doppelwohnsitz des Kindes • Bei wöchentlichem Wechselaufenthalt des Kindes kann es gleichzeitig nicht nur vorübergehend in mehreren Wohnungen aufgenommen sein, sodass jeder Elternteil Anspruch auf den vollen kinderbezogenen Familienzuschlag der Stufe 1 haben kann. • Die gesetzliche Regelung zur anteiligen Gewährung des Familienzuschlags bei mehreren Berechtigten knüpft an die "gemeinsam bewohnte Wohnung" an; diese Vorschrift ist nicht auf Fälle mit getrennten Wohnungen der Eltern analog anzuwenden. • Analoge Anwendung besoldungsrechtlicher Vorschriften ist nur ausnahmsweise zulässig; im Besoldungsrecht sind engere Grenzen zu beachten und planwidrige Regelungslücken müssen nachweisbar sein. Der Kläger, ein geschiedener Polizeioberkommissar (A 10), lebt in derselben Stadt wie seine geschiedene Ehefrau. Beide haben das gemeinsame Sorgerecht für die 2004 geborene Tochter; der Aufenthalt erfolgt im wöchentlichen Wechsel, die Tochter ist beim Kläger gemeldet. Der Kläger erhielt seit August 2010 den kinderbezogenen Familienzuschlag der Stufe 1 nur zur Hälfte; ein Antrag auf volle Zahlung wurde abgelehnt. Die Eltern haben eine notariell beglaubigte Vereinbarung zur Betreuung getroffen; Kindesunterhalt wird durch die Betreuung und Sachleistungen erbracht, Kindergeld erhält die Mutter. Das Verwaltungsgericht und das Oberverwaltungsgericht verpflichteten den Beklagten zur vollen Zahlung des Zuschlags; der Beklagte revanchierte daraufhin mit Revision. Streitpunkt ist, ob die Regelung zur anteiligen Gewährung des Familienzuschlags bei mehreren Berechtigten auf das Wechselmodell zwischen getrennt lebenden Eltern übertragbar ist. • Rechtsgrundlagen sind §§ 39 Abs.1, 40 Abs.1 Nr.4 BBesG (bis 31.3.2011) und seit 1.4.2011 § 38 Abs.2 LBesG Sachsen-Anhalt; Anspruchsvoraussetzungen für Stufe 1 sind erfüllt. • Das Kind ist wegen wöchentlichem Wechselaufenthalt nicht nur vorübergehend in der Wohnung des Klägers aufgenommen; Minderjährige können zugleich mehrere Wohnsitze haben, sodass hier jeweils Mittelpunkt der Lebensbeziehungen gegeben ist. • Der Kläger leistet Unterhalt nach § 1601 BGB und die Eigenmittelgrenze für den Zuschlag ist nicht überschritten. • Die Vorschrift, wonach bei mehreren Anspruchsberechtigten der Zuschlag anteilig zu gewähren ist, setzt das Merkmal der "gemeinsam bewohnten Wohnung" voraus; dieses Tatbestandsmerkmal liegt hier nicht vor. • Eine analoge Anwendung der Kürzungsregel ist ausgeschlossen: Im Besoldungsrecht bestehen enge Grenzen für Analogie, planwidrige Gesetzeslücken sind nicht gegeben und die Zweckstruktur der Regelung rechtfertigt die Ausnahme für getrennt lebende Eltern mit Doppelwohnsitz des Kindes. • Der Familienzuschlag erfüllt eine ehe- und familienbezogene Ausgleichsfunktion; bei getrennten Wohnungen entsteht typischerweise zweifacher Mehraufwand, den die gesetzliche Ausgestaltung berücksichtigt, sodass eine pauschale anteilige Kürzung nicht zur Regel gemacht werden darf. • Die Änderung des Bundesrechts durch spätere Gesetzesnovellen ist für das Landesrecht wegen statischer Verweisung nicht einschlägig und rechtfertigt keine abweichende Bewertung. Die Revision des Beklagten ist zurückgewiesen; der Kläger hat Anspruch auf den vollen Familienzuschlag der Stufe 1. Das Gericht bestätigt, dass bei wöchentlichem Wechselaufenthalt des Kindes dessen nicht nur vorübergehende Aufnahme in beiden Wohnungen vorliegt und jeder Elternteil die Voraussetzungen des § 40 Abs.1 Nr.4 BBesG bzw. § 38 Abs.2 LBesG erfüllt. Die gesetzliche Regel zur anteiligen Gewährung bei mehreren Berechtigten greift nur bei einer gemeinsam bewohnten Wohnung und kann nicht analog auf Fälle mit getrennten Wohnungen ausgedehnt werden. Aufgrund der engen Grenzen analoger Rechtsfortbildung im Besoldungsrecht bleibt die anteilige Kürzung ausgeschlossen, weshalb der volle Zuschlag zu zahlen ist.