8 A 211/16

Tatbestand 1 Die Klägerin hatte im streitgegenständlichen Zeitraum seit dem 01.09.2002 das statusrechtliche Amt einer Regierungssekretärin (Besoldungsgruppe A 6 BBesO A) inne und begehrt vom 01.01.2004 bis zum 31.07.2007 die Bewilligung einer Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG für die wahrgenommene Tätigkeit in einem höherwertigen Amt (Besoldungsgruppe A 8 BBesO A). Am 14.04.2008 wurde sie zur Regierungsobersekretärin (Besoldungsgruppe A 7 BBesO A) befördert. 2 Den Antrag der Klägerin vom 07.08.2007 auf Bewilligung einer Verwendungszulage lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 04.08.2010 ab. Den ablehnenden Widerspruch begründete der Beklagte damit, dass die Zulage nur wegen der nicht gegebenen "laufbahnrechtlichen Voraussetzungen" für die im Land Sachsen-Anhalt bis zum 31.07.2007 geltende Verwendungszulage nach § 46 BBesG abzulehnen sei. Nach der Rechtsprechung müsse die Beförderungsreife für das Statusamt des wahrgenommenen höherwertigen Dienstpostens vorliegen. Zum 01.09.2003 hätten zwar die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in das nächsthöhere nach Besoldungsgruppe A 7 BBesO A bewertete Statusamt vorgelegen, aber eben nicht für das den wahrgenommenen höherwertigen Aufgaben zugeordnete Statusamt nach Besoldungsgruppe A 8 BBesO A. Eine Zulage für ein um zwei Besoldungsgruppen höheres Amt scheide damit aus. Auch ein "Erst-recht-Schluss" in dem Sinne, dass abhängig von der jeweiligen Beförderungsreife (zunächst) der Unterschiedsbetrag für das jeweils nächsthöhere Amt stufenweise gezahlt werde, scheide wegen der notwendigen Voraussetzungen zum Statusamt aus. Eine systematische Besetzung höherwertigen Dienstposten mit Beamten ohne die erforderliche Beförderungsreife zur Umgehung einer Zulage, sei nicht ersichtlich. 3 Mit der fristgerecht erhobenen Klage hält die Klägerin an ihrem Begehren fest und ist der Auffassung, dass auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung bei der Klägerin vorgelegen haben; sie beantragt, 4 den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 04.08.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.10.2015 zu verpflichten, der Klägerin eine Verwendungszulage nach § 46 BBesG in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der BesGr. A 6 und der BesGr. A 8 BBesO A ab dem 01.01.2004 bis zum 31.07.2007 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 07.08.2008 5 hilfsweise 6 für diesen Zeitraum den Unterschiedsbetrag zwischen A 6 und A 7 BBesO A nebst Zinsen zu bewilligen. 7 Der Beklagte beantragt, 8 die Klage abzuweisen 9 und hält an der Nichtgewährung fest. 10 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der Entscheidungsfindung. Entscheidungsgründe 11 Die zulässige Klage über die ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO) durch den Einzelrichter (§ 6 VwGO) entschieden werden konnte, ist unbegründet. Die Ablehnung der Bewilligung der Zulage ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Denn die Klägerin hat keinen Zulagenanspruch, auch nicht in gestaffelter Form nach den jeweiligen Besoldungsstufen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). 12 Der im Land Sachsen-Anhalt bis zum 31.07.2007 geltende § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG sah die Gewährung einer besoldungsrechtlichen Zulage vor, wenn ein Beamter Aufgaben wahrnimmt, die einem höherwertigen Amt im statusrechtlichen Sinne zugeordnet sind und er diese Tätigkeit ununterbrochen seit bereits 18 Monaten wahrnimmt und zu diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses höherwertigen Amtes vorliegen. 13 Unstreitig hat die Klägerin in dem begehrten Zeitraum die Aufgaben eines Dienstpostens "vorübergehend vertretungsweise" wahrgenommen, welcher einem um zwei Stufen "höherwertigen Statusamt" zugeordnet war. Auch die "18-monatige Wartefrist" war bereits zum 01.07.2003, also vor dem mit Antrag vom 07.08.2007 wegen der Verjährung ab dem 01.01.2004 gestellten Begehren erfüllt und die "haushaltsrechtlichen Voraussetzungen" für die Übertragung des Amtes lagen vor. 14 Mit dem Beklagten muss das Gericht aber feststellen, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt das weitere Tatbestandsmerkmal, nämlich die "laufbahnrechtlichen Voraussetzungen" für das den tatsächlich wahrgenommenen Aufgaben zugeordnete Statusamt nach Besoldungsgruppe A 8 BBesO A erfüllte. 15 Der eindeutige Wortlaut des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG beansprucht, dass die "laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses [höherwertigen] Amtes vorliegen" müssen. Das ist zum einen dann nicht der Fall, wenn der Beamte aus laufbahnrechtlichen Gründen noch nicht befördert werden kann; aber auch dann, wenn - wie vorliegend - der Beamte zwar in das nächst höhere Statusamt - hier Besoldungsgruppe A 7 BBesO A - befördert werden könnte aber eben nicht – direkt – in das den höherwertigen Aufgaben zugeordnete noch höhere Statusamt – hier Besoldungsgruppe A 8 BBesO A. Eine "Sprungbeförderung" ist dem Laufbahnrecht fremd. Daher erhält der Beamte keine Zulage, der die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für ein Statusamt erfüllt, das höher als das innegehabte, aber niedriger als das Statusamt ist, dem die Aufgaben zugeordnet sind (BVerwG, Urteil v. 28.04.2011, 2 C 30.09; juris). In diesem Sinne interpretiert die aufzufindende neuere Rechtsprechung die Auslegung der Norm (BVerwG, a. a. O; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 18.03.2011, OVG 4 B 12.10; Thüringer OVG, Urteil v. 18.08.2015, 2 KO 191/15; alle juris). Die ältere anderslautende Rechtsprechung (OVG LSA, Beschl. v. 29.01.2008, 1 L 232/07; VG Halle, Urteil v. 26.09.2007, 5 A 222/05; VG Magdeburg, Urteil v. 04.09.2007, 5 A 17/07; VG Göttingen, Urteil v. 13.08.2002, 3 A 3280/00; VG Gelsenkirchen, Urteil. v. 04.02.2009, 1 K 962/07; juris) erscheint durch die neuere, nunmehr vorliegende, zudem höchstrichterliche Rechtsprechung überholt. Zuletzt setzt sich das Thüringer Oberverwaltungsgericht (a. a. O.) ausführlich mit dieser Rechtsprechung und dem daraus gezogenen "Erst-recht-Schluss" auseinander, wonach wenigstens die Zulage in Höhe der Differenz zwischen den innegehabten Statusamt und dem nächsthöheren, also noch nicht dem, welchem die höherwertigen Aufgaben zugeordnet sind, zu gewähren sei. In diesem Sinne argumentiert auch die Klägerin mit ihrem Hilfsantrag. Soweit der dem 2. Senat angehörende Bundesrichter von der W… in seiner Besprechung zu einer anderen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (jurisPR-BVerwG 4/2015 Anm. 5 zu 2 C 16.13; juris), welche sich mit der sogenannten "Topfwirtschaft" und den "haushaltsrechtlichen Voraussetzungen" befasst, annimmt es spreche „viel dafür, § 46 BBesG insbesondere im Hinblick auf Sinn und Zweck so auszulegen“, stehen dem die anderslautenden eindeutigen Aussagen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 28.04.2011 (2 C 30.09; juris) entgegen. 16 Das Bundesverwaltungsgericht führt aus, dass nach Sinn und Zweck die Verwendungszulage nur solchen Beamten einen Anreiz zur Übernahme eines höherwertigen Amtes bieten solle, denen das Statusamt auch im Wege der Beförderung verliehen werden könne (so auch RiBVerwG a. D. Kugele in seiner Besprechung dazu, JurisPR-BVerwG 17/2011, Anm. 2 zu 2 C 30.09; juris). Auch verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese am Wortlaut orientierte Auslegung werden nicht erhoben. Weder der Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG noch das Alimentationsprinzip nach Art. 33 Abs. 5 GG fordern die Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben ohne entsprechende Beförderungsreife (BVerwG, Urteil v. 28.04.2005, 2 C 29.04; juris). Der verfassungsrechtliche Gleichheitsgrundsatz ist nicht verletzt. Denn im Besoldungsrecht steht dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zur Verfügung, wobei Regelungen zwangsläufig generalisieren und typisieren müssen. Demzufolge verstoßen Unterschiede bei der Gewährung von Zulagen nur dann gegen Art. 3 GG, wenn sich die Auswahl der Differenzierungsmerkmale oder deren Gewichtung als erkennbar sachwidrig erweisen (BVerfG, Kammerbeschl. v. 19.12.2008, 2 BvR 380/08; juris). 17 Unter Beachtung dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung hält auch das erkennende Gericht in Gestalt des Einzelrichters an seiner früheren Entscheidungspraxis (vgl: VG Magdeburg, Urteil v. 04.09.2007, 5 A 17/07; juris) nicht mehr fest. Der dort noch vertretenen Möglichkeit der gestuften Zulagenbewilligung nach den Zeiträumen der jeweils fiktiv erreichbaren Beförderungsreife, folgt das Gericht aufgrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der damals in der Rechtsprechung noch nicht gesehenen Problematik nicht mehr. 18 Das erkennende Gericht sieht auch keine rechtliche Möglichkeit der Zulagengewährung aufgrund der Tatsache, dass der Dienstherr - zumindest im vorliegenden Fall – willentlich einen höherwertigen Dienstposten mit einer um zwei Besoldungsstufen niedriger eingestuften Statusbeamtin besetzt. Liegt der Sinn und Zweck der Verwendungszulage gerade darin, den beförderungsreifen Beamten eine Chance zur Bewährung zu geben und muss in den laufbahnrechtlichen Voraussetzungen zugleich ein Korrelat der willkürlichen Besetzung höherwertiger Dienstposten gesehen werden, erscheint das hiesige Vorgehen des Dienstherrn äußerst grenzwertig. Ob darin eine systematische Umgehung der Zulagenbewilligung zu sehen ist und damit ein schadensersatzauslösendes Verschulden des Dienstherrn als Sekundäranspruch vorliegt, ist hier nicht streitgegenständlich und muss nicht geklärt werden. Jedenfalls kann auch ein solches (systematisches) Vorgehen des Dienstherrn nicht dazu führen, den primären Zulagenanspruch über die „großzügige“ Auslegung des Tatbestandes des § 46 Abs. 1 Satz 1 BbesG am Wortlaut vorbei zuzubilligen; dies obliegt einem - der Verjährung unterliegenden - Sekundäranspruch (so auch ausführlich: Thüringer OVG, Urteil v. 18.08.2015, 2 KO 191/15; juris). 19 Aufgrund der eindeutigen Auslegung am Wortlaut der Norm und dem Sinn und Zweck erscheint auch eine analoge Anwendung nicht möglich. Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs besoldungsrechtlicher Normen im Wege der Analogie kommt nur in Betracht, wen der erkennbare Wille des Gesetzgebers in den gesetzlichen Vorschriften nur unvollkommen zum Ausdruck gekommen ist, wie etwa bei einem Redaktionsversehen (BVerwG, Urteil v. 27.03.2014, 2 C 2.13; juris). Eine solche planwidrige Regelungslücke kann vorliegend nicht angenommen werden (BVerwG, Urteil v. 28.04.2011, 2 C 30.09; unter Verweis auf die amtl. Begründung zu § 46 Abs. 1 BBesG; BT-Drs. 13/3994, S. 43; juris). 20 Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg setzt sich in seinem Urteil vom 18.03.2011 (OVG 4 B 12.10; juris) ausführlich mit der anders lautenden Auslegung des Wortlautes des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG in der (früheren) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Halle (Urteil v. 26.09.2007; 5 A 222/05; juris) und der (früheren) am Sinn und Zweck orientierten Interpretation durch das Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt im Beschluss vom 29.01.2008 (1 L 232/07; juris) auseinander. 21 Die Berufung ist nicht nach § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen. Denn aufgrund der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist davon auszugehen, dass die vorherige Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt zur Auslegung des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG in den Fällen der Wahrnehmung der Aufgaben eines um zwei Stufen höheren Amtes nicht mehr aktuell ist. Darüber hinaus handelt es sich um auslaufendes Recht. 22 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Streitwert war in Höhe der vorläufigen Streitwertfestsetzung anzusetzen.