IX ZR 279/13

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 279/13 Verkündet am: 29. Januar 2015 Kirchgeßner Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 39 Abs. 1 Nr. 5 Nach Wegfall des Eigenkapitalersatzrechts besteht kein Anspruch des Insolvenz- verwalters auf unentgeltliche Nutzung von Betriebsanlagen, die der Gesellschafter seiner Gesellschaft vermietet hat. InsO § 135 Abs. 3 Satz 1 und 2 Eine Aussonderungssperre kann in der Insolvenz einer Gesellschaft auch gegen- über einem mittelbaren Gesellschafter geltend gemacht werden. Das hierfür zu entrichtende Nutzungsentgelt bemisst sich nach dem Durchschnitt des im letzten Jahr vor Stellung des Insolvenzantrages anfechtungsfrei tatsächlich Geleisteten. Eine Aussonderungssperre scheidet aus, wenn der Überlassungsvertrag fortwirkt und der Gesellschafter gegenüber dem Insolvenzverwalter keine Aussonderung verlangen kann. - 2 - InsO § 135 Abs. 1 Nr. 2 Die Zahlung eines Nutzungsentgelts kann gegenüber dem Gesellschafter nicht als Befriedigung eines Darlehens, sondern nur als Befriedigung einer darlehensglei- chen Forderung angefochten werden. InsO § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2; BGB § 546a Weist der Vermieter bei einem nach Verfahrenseröffnung beendeten Mietverhält- nis die Rücknahme der Mietsache wegen eines ungeräumten oder vertragswidri- gen Zustands zurück, besteht kein Entschädigungsanspruch gegen den Insol- venzverwalter wegen Vorenthaltung der Mietsache, wenn dieser nach Verfah- renseröffnung keine Veränderungen an der Mietsache vorgenommen hat. - 2 - InsO § 108 Abs. 1 Satz 1 Ein Mietvertrag, der die Nutzung unbeweglicher und beweglicher Gegenstände um- fasst, dauert nach Insolvenzeröffnung fort, wenn die Vermietung unbeweglicher Ge- genstände den Schwerpunkt des Vertrages bildet. BGB §§ 133 B, F, 535 Abs. 1, 2 Weist ein schriftlicher Mietvertrag die beiden Eigentümer eines Grundstücks als Vermieter aus, kommt der Vertrag mit einer von den Eigentümern gebildeten Ge- sellschaft bürgerlichen Rechts als Vermieterin zustande, wenn dies dem wirklichen Willen aller am Vertragsschluss auf Vermieter- und Mieterseite Vertretungsberech- tigten entspricht (falsa demonstratio). BGH, Urteil vom 29. Januar 2015 - IX ZR 279/13 - OLG Hamm LG Bielefeld - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Januar 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung ihrer wei- tergehenden Revision und der Revision des Beklagten das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 21. No- vember 2013 im Kostenpunkt voll und in der Sache teilweise auf- gehoben. Die Berufung der Klägerin und die Berufung des Beklag- ten gegen das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Land- gerichts Bielefeld vom 17. August 2012 werden zurückgewiesen und das Urteil des Landgerichts wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass der Klägerin ein Masseanspruch im Sin- ne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO in Höhe von 95.818,83 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 8.710,83 € seit dem 22. September 2010 sowie aus je weiteren 29.036 € seit dem 15. Oktober 2010, dem 15. No- vember 2010 und dem 15. Dezember 2010 zusteht. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu ein Drittel und der Beklagte zu zwei Drittel zu tragen. - 4 - Der Streitwert des Revisionsverfahrens wird auf 60.000 € festge- setzt. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 3. Mai 2010 über das Vermögen der R. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin) am 22. September 2010 eröffneten Insolvenzverfah- ren. Die Brüder F. R. und H. R. (nachfolgend: Brüder R. ) sind gemeinsam mit S. Kommanditisten der Schuldnerin. Die Kommanditeinlage der Brüder R. betrug zuletzt jeweils 1000 € und die von S. 500 €. Komple- mentärin der Schuldnerin ist - ohne Kapitalanteil - die U. Verwaltungs GmbH, an der die Brüder R. Geschäftsanteile von je 10.000 € und S. einen Geschäftsanteil von 5.000 € halten. Bis zum 9. Februar 2010 waren die Brüder R. einzelvertretungsberechtigte Ge- schäftsführer der U. Verwaltungs GmbH; seit dem 10. Februar 2010 übt alleine H. R. dieses Amt aus. Die Gesellschaftsverträge der Schuldnerin und ihrer Komplementär-GmbH sehen jeweils eine Befreiung der Geschäftsführer von den Bindungen des § 181 BGB vor. Ferner sind die Brüder R. Gesellschafter der in der Rechtsform einer GbR geführten Klägerin sowie jeweils hälftige Miteigentümer beziehungsweise Erbbauberech- 1 2 - 5 - tigte von drei gewerblich genutzten Grundstücken, auf denen verschiedene Un- ternehmen, an denen die Brüder R. beteiligt sind, ihren Geschäftsbe- trieb unterhalten. Die Brüder R. schlossen als Vermieter mit der Schuldnerin, für die neben den Brüdern R. als Geschäftsführern der Komplementär- GmbH der Kommanditist S. handelte, am 2. Januar 2009 einen schriftli- chen Geschäftsraummietvertrag über auf dieser Liegenschaft befindliche La- gerhallen, Büroräume, Lagerflächen und Maschinen. Die monatliche Miete be- trug, wobei 4.000 € auf die Maschinen entfielen, 24.400 € zuzüglich Umsatz- steuer, insgesamt 29.036 €. Die Miete war nach § 6 des Mietvertrages monat- lich im Voraus, spätestens am 15. Werktag eines Kalendermonats zu zahlen. Im Zeitraum von Dezember 2009 bis April 2010 wurde die Miete von der Schuldnerin jeweils verspätet beglichen. Die Klägerin, die sich als Vermieterin der Schuldnerin ansieht, meldete unbeglichene Mieten für den Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis 21. September 2010 zur Tabelle an. Nach Verfahrenseröffnung kündigte der Beklagte durch Schreiben vom 27. September 2010 den Mietvertrag zum "nächst möglichen ordentlichen ge- setzlichen und/oder vertraglichen Kündigungstermin". Der vorab zum vorläufi- gen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellte Beklagte setzte den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin, die sich mit der Produktion von Styropor be- fasste, zunächst fort, stellte ihn aber vor Verfahrenseröffnung ein. Bis zum 8. August 2011 verblieben in den angemieteten Werkshallen etwa 1.200 Ku- bikmeter Styropor; ferner waren bis dahin mehrere Silos mit Rohstoffen befüllt. Vorliegend nimmt die Klägerin den Beklagten, der im Laufe des Rechts- streits Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, auf Mieten für den Zeitraum vom 3 4 5 - 6 - 22. September 2010 bis 31. Dezember 2010 in Anspruch. Ferner verlangt sie für den nachfolgenden Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 8. August 2011 Zah- lung einer Nutzungsentschädigung, weil der Beklagte die Räumlichkeiten erst zu diesem Zeitpunkt zurückgegeben habe. Der Beklagte, der die Brüder R. und nicht die Klägerin als Vermieter der Schuldnerin ansieht, hat gegen die Klageforderung hilfsweise mit Ansprüchen aus Insolvenzanfechtung hin- sichtlich der von der Schuldnerin an die Klägerin im Zeitraum von Dezember 2009 bis April 2010 gezahlten Mieten aufgerechnet. Das Landgericht hat der auf Feststellung eines Masseanspruchs über 306.563,99 € gerichteten Klage teilweise stattgegeben und eine Forderung der Klägerin von 95.840,80 € festgestellt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage unter Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung ab- gewiesen. Dagegen richten sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin und die von dem Senat zugelassene Revision des Be- klagten. Entscheidungsgründe: I. Die Revision des Beklagten ist nach der Zulassung durch den Senat un- eingeschränkt zulässig. Ebenso verhält es sich für die von dem Berufungsge- richt zugelassene Revision der Klägerin. Das Berufungsgericht hat die Revision der Klägerin ausweislich des Ent- scheidungstenors in vollem Umfang zugelassen. In der Rechtsprechung des 6 7 8 - 7 - Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass sich eine Eingrenzung der Zulas- sung der Revision auch aus den Entscheidungsgründen ergeben kann. Das muss jedoch zweifelsfrei geschehen; die bloße Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision reicht nicht, um von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen (BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 45/11, NJW 2012, 3577 Rn. 16 mwN). Eine Begrenzung ergibt sich nicht aus der Be- gründung des Berufungsgerichts, wonach ein Klärungsbedarf für die Auslegung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO in Bezug auf Mietforderungen der Gesellschafter oder gleichstehender Dritter und für eine Nutzungsentschädigung im Blick auf Verhaltensweisen des vorläufigen Insolvenzverwalters gegeben sei. Da diese Begründung beide in Streit stehenden Ansprüche betrifft, kann daraus keine Beschränkung der Revision hergeleitet werden. II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (abge- druckt bei ZIP 2014, 186) ausgeführt: 1. Die Berufung des Beklagten habe insoweit Erfolg, als der Klägerin we- gen der von ihm hilfsweise erklärten Aufrechnung kein Anspruch auf Feststel- lung von Mietansprüchen für den Zeitraum vom 22. September 2010 bis 31. Dezember 2010 zustehe. Der Mietvertrag sei zwischen der Klägerin und der Schuldnerin zustande gekommen, weil es sich bei der Benennung der Brüder R. als Vermie- ter ausweislich der Zeugenbekundungen um eine rechtlich nicht bedeutsame 9 10 11 - 8 - Falschbezeichnung handele. Der Wille sämtlicher Vertragsschließender sei da- rauf gerichtet gewesen, ein Mietverhältnis mit der Klägerin zu begründen. Da das Mietverhältnis auch nach Insolvenzeröffnung zunächst fortge- dauert habe, stehe der Klägerin ab dem 22. September 2010 bis zur Beendi- gung des Mietvertrages am 31. Dezember 2010 eine monatliche Miete von 29.036 € zu. Entgegen der Auffassung des Beklagten finde § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf die nach Verfahrenseröffnung entstehenden Mietforderungen keine Anwendung. Mieten für die Zeit nach Verfahrenseröffnung stellten keine Insol- venzforderungen dar. Der Beklagte könne sich im Übrigen nicht auf § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO berufen. Der von dieser Vorschrift vorausgesetzte Ausson- derungsanspruch fehle, weil die Klägerin eine Kündigung des Mietverhältnisses nicht ausgesprochen habe. Dem Beklagten stünden infolge Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO Rückgewähransprüche hinsichtlich der für die Monate Dezember 2009 bis einschließlich März 2010 geleisteten Mietzahlungen zu, die sich auf 116.144 € beliefen und mithin die Mietforderungen der Klägerin überstiegen. Einem Darlehen entsprächen sämtliche rechtlich oder auch nur faktisch gestun- deten Forderungen, weil jede Stundung bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Darlehensgewährung bewirke. Da der Mietvertrag durch die bis zum 15. Werktag jeden Monats vorgesehene Zahlung eine Art Stundung gewähre, könne nur noch eine Karenzfrist von einer Woche hinzugegeben werden, nach deren Ablauf von einem Stehenlassen der Mietforderung auszugehen sei. Unter Berücksichtigung der Zahlungstermine der letzten fünf Monate vor Stellung des Insolvenzantrages ergebe sich, dass die Mietforderungen für die Monate De- zember 2009 bis März 2010 den Charakter eines Gesellschafterdarlehens an- genommen hätten. Die Klägerin unterliege als mittelbare Gesellschafterin der 12 13 - 9 - Regelung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Bei dieser Sachlage berufe sich der Be- klagte mit Erfolg auf eine Aufrechnung. 2. Die Berufung der Klägerin sei unbegründet, weil ihr keine Ansprüche auf Nutzungsentschädigung gemäß § 546a BGB in Verbindung mit § 55 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 InsO für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 8. August 2011 zu- stünden. Ein Nutzungsentschädigungsanspruch entstehe bereits dann als Mas- severbindlichkeit, wenn der Insolvenzverwalter seiner Rückgabepflicht nicht nachkomme. Die Rückgabe des ungeräumten Mietobjekts erfülle nur den Tat- bestand der Vorenthaltung, wenn der Verwalter den vertragswidrigen Zustand selbst zu verantworten habe. Der Beklagte habe als endgültiger Verwalter kei- nen Besitz an dem Mietobjekt begründet. Selbst ein von dem Beklagten als vor- läufiger Verwalter durch auf die Wiederaufnahme der Produktion gerichtete Weisungen ausgeübter Besitz habe nicht über die vor Verfahrenseröffnung er- folgte Betriebsstilllegung hinaus gewirkt. Der Beklagte habe als endgültiger Verwalter keinen vertragswidrigen Zustand herbeigeführt. Auch ein Anspruch aus § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO, der einen fortdauernden Gebrauch der Mietsache durch den Verwalter voraussetze, bestehe nicht. Der Beklagte habe das Mietobjekt nach Verfahrenseröffnung nicht mehr für die Masse genutzt. Allein die Lagerung unverkäuflichen Styropors stelle keine Nut- zung dar. III. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten rechtlicher Prüfung stand. Auf die teilweise begründete Revision der Klägerin ist das Ersturteil im 14 15 16 - 10 - Wesentlichen wiederherzustellen, während die Revision des Beklagten insge- samt ohne Erfolg bleibt. Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Beklagten und dem damit verbundenen Vollstreckungsverbot (§ 210 InsO) kön- nen die hier in Rede stehenden Masseverbindlichkeiten (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO) nicht mehr durch eine Leistungsklage, sondern nur noch im Wege der Feststellungsklage verfolgt werden (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 101/02, BGHZ 154, 358, 363). Zugunsten der Klägerin sind auf ihre Revision für den Zeitraum vom 22. September 2010 bis 31. Dezember 2010 in Einklang mit dem Ersturteil, das infolge eines Rechenfehlers einen Betrag von 95.840,80 € zugrunde gelegt hat, Mietforderungen über 95.818,83 € festzustellen. 1. Zu Unrecht wendet sich die Revision des Beklagten gegen die Würdi- gung des Berufungsgerichts, wonach der Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Schuldnerin zustande gekommen ist. a) Da der Wille der Vertragsschließenden darauf gerichtet war, einen Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Schuldnerin zu begründen, ist es unschädlich, dass die Vertragsurkunde anstelle der Klägerin die Brüder R. als Vermieter ausweist. aa) Das Berufungsgericht hat nach Vernehmung von Zeugen auf der Grundlage einer tatrichterlichen Würdigung angenommen, dass entgegen dem Inhalt des schriftlichen Mietvertrages nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsschließenden ein Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Schuldnerin gewollt war. Die Auslegung eines Vertrages ist grundsätzlich Sa- che des Tatrichters und in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob 17 18 19 20 - 11 - gesetzliche oder allgemein anerkannte Regeln, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob sie auf einem Verfahrensfehler beruht, indem unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegungs- material außer Acht gelassen wurde (BGH, Urteil vom 11. September 2002 - XII ZR 187/00, WM 2003, 393, 394). Derartige Rechtsfehler lässt die Beweis- würdigung nicht erkennen. Für ihre Richtigkeit spricht zudem der Umstand, dass der Vertrag über einen längeren Zeitraum in der Weise praktiziert wurde, dass die Schuldnerin insbesondere durch die Zahlung der Mieten die Klägerin als ihre Vermieterin behandelte (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1999 - XII ZR 313/98, WM 2000, 539, 542). Schließlich wird die Aus-legung - was die Revision des Beklagten verkennt - nicht dadurch rechtlich in Frage gestellt, dass die Grundstücke und die mitvermieteten Betriebsanlagen im Eigentum der Brüder R. und nicht der Klägerin standen. Wie sich schon aus den §§ 540, 565 BGB erschließt, muss der Vermieter nicht mit dem Eigentümer der Mietsache personenidentisch sein (MünchKomm-BGB/Häublein, 6. Aufl., § 535 Rn. 40). bb) Bei dieser Sachlage ist es ohne Bedeutung, dass der schriftliche Mietvertrag nicht die Klägerin, sondern die Brüder R. als Vermieter benennt. Dabei handelt es sich um eine unschädliche Falschbezeichnung (falsa demonstratio; vgl. Lindner-Figura in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Ge- schäftsraummiete, 3. Aufl., Kap. 5 Rn. 102 mwN). Für den Inhalt eines Vertra- ges ist der übereinstimmende Wille der Beteiligten maßgebend, selbst wenn die Erklärungen objektiv eine andere Bedeutung haben sollten, so dass ein unbe- fangener Dritter ihnen einen anderen Sinn beilegen würde (BGH, Urteil vom 26. April 1978 - VIII ZR 236/76, BGHZ 71, 243, 247). Haben alle Beteiligten ei- ne Erklärung übereinstimmend in demselben Sinn verstanden, so geht der wirk- 21 - 12 - liche Wille dem Wortlaut vor (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2001 - V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039). cc) Neben der Klägerin verkörperte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses auch die als GmbH & Co. KG in Gründung befindliche Schuldnerin eine Gesell- schaft bürgerlichen Rechts. Da der Geschäftswille der Brüder R. als vertretungsberechtigter Geschäftsführer beider Gesellschaften (§§ 714, 709 Abs. 1 BGB) auf den Abschluss eines Mietvertrages zwischen der Klägerin und der Schuldnerin gerichtet war, hindert die Falschbezeichnung auf der Vermie- terseite nicht das Zustandekommen eines gültigen Vertrages. Die durch Gesellschaftsvertrag vom 30. Dezember 2008 errichtete, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 2. Januar 2009 noch nicht in das Handels- register eingetragene Schuldnerin bildete als künftige Kommanditgesellschaft in der Gründungsphase eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. Henze/Notz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 177a Anh. A Rn. 42), die grundsätzlich von den Gesellschaftern als gemeinschaftlichen Geschäftsführern vertreten wird (§§ 714, 709 Abs. 1 BGB). Für die in Aussicht genommene Kommanditgesellschaft ergab sich jedoch aus § 170 HGB, dass der Kommandi- tist an der Vertretung und Geschäftsführung nicht zu beteiligen ist. Handelt es sich - wie hier - um eine als Kommanditgesellschaft gegründete, zunächst ledig- lich den §§ 705 ff BGB unterliegende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, gilt die für die Kommanditgesellschaft gewollte Geschäftsführungs- und Vertretungsre- gelung kraft der getroffenen Vereinbarung ebenso (BGH, Urteil vom 29. November 1971 - II ZR 181/68, WM 1972, 21, 22; OLG Hamm, NZG 2011, 300, 301 mwN). Mithin wurde die Schuldnerin alleine durch ihre Komplementär- GmbH und diese durch die Brüder R. als ihre Geschäftsführer vertre- ten (§ 125 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB, § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Darum ist 22 23 - 13 - die Willensrichtung des Kommanditisten S. , der den Vertrag auf Seiten der Schuldnerin neben den Brüdern R. mitunterzeichnet hat, entgegen der Auffassung der Revision des Beklagten rechtlich nicht von Bedeutung. So- weit die Brüder R. für beide Seiten rechtsgeschäftlich tätig wurden, steht der Wirksamkeit des Vertrages nicht § 181 BGB entgegen, weil sie als Geschäftsführer der Schuldnerin und deren Komplementär-GmbH von den Bin- dungen des § 181 BGB befreit waren (vgl. MünchKomm-BGB/Schramm, 6. Aufl., § 181 Rn. 47; Henze/Notz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, aaO Rn. 228). b) Ungeachtet der Falschbezeichnung ist das Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB erfüllt. aa) Die nach dieser Vorschrift zu beachtende Schriftform ist nur gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrages notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere den Mietgegenstand, die Miete sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses, aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt (BGH, Urteil vom 30. April 2014 - XII ZR 146/12, NJW 2014, 2102 Rn. 23 mwN). Diesen Anforderungen ist hinsichtlich der Klägerin nicht genügt, weil die Mietvertragsurkunde die Brüder R. als Vermieter anführt. Eine abstrakte Beschreibung, die auf die Klägerin als Vermieterin hindeutet, ist nicht verwendet worden (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03, WM 2006, 499, 500). bb) Die Benennung der Brüder R. anstelle der Klägerin ist je- doch unschädlich, weil zwischen den Vertragspartnern feststand, dass tatsäch- lich die Klägerin in die Vermieterstellung einrücken sollte. Im Falle einer verse- hentlichen Falschbezeichnung (falsa demonstratio) gilt nicht das fehlerhaft Er- 24 25 26 - 14 - klärte, sondern das wirklich Gewollte. Dieser Grundsatz ist auch auf formge- bundene Geschäfte anzuwenden (BGH, Urteil vom 25. März 1983 - V ZR 268/81, BGHZ 87, 150, 152 f; vom 18. Januar 2008 - V ZR 174/06, WM 2008, 1037 Rn. 12 mwN). Erweist sich der wahre Wille als ausschlaggebend, ist es entgegen der Auffassung der Revision des Beklagten ohne Bedeutung, dass die Brüder R. in der Vertragsurkunde auf Vermieterseite benannt wur- den und für die Klägerin keinen schriftlichen Vertretungswillen zum Ausdruck gebracht haben. 2. Das zwischen der Klägerin und der Schuldnerin geschlossene Miet- verhältnis währte, was die Revision des Beklagten ohne Erfolg beanstandet, ungeachtet der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin in vollem Umfang bis zur kündigungsbedingten Beendigung am 31. Dezember 2010 fort. a) Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Ge- genstände oder Räume bestehen gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Das Mietverhältnis wird folglich nicht durch die Er- öffnung des Insolvenzverfahrens beendet. § 108 Abs. 1 InsO verdrängt insoweit § 103 Abs. 1 InsO (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 - IX ZR 136/13, WM 2014, 1239 Rn. 8; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, WM 2014, 2187 Rn. 8 mwN). Die Regelung des § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO ist unabhängig davon anwendbar, ob der Schuldner als Vermieter/Verpächter oder - wie hier - als Mieter/Pächter an dem Rechtsverhältnis beteiligt ist (vgl. HK-InsO/Marotzke, 7. Aufl., § 108 Rn. 4). b) Das Vertragsverhältnis der Klägerin mit der Schuldnerin wirkte nach Verfahrenseröffnung auch weiter, soweit die Vermietung neben unbeweglichen 27 28 29 - 15 - Gegenständen und Räumen als bewegliche Gegenstände einzuordnende Be- triebsanlagen betraf. aa) Der Regelungsinhalt des § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO beschränkt sich auf Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegen- stände oder Räume. Miet- und Pachtverträge über bewegliche Gegenstände werden hingegen nicht von § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO erfasst, sondern sind - sofern nicht der Sonderfall des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO vorliegt - gemäß § 103 InsO abzuwickeln (HmbKomm-InsO/Pohlmann-Weide, 5. Aufl., § 108 Rn. 4b). Betrifft ein Mietverhältnis unbewegliche und bewegliche Gegenstände, ist § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO für den gesamten Vertrag maßgeblich, wenn die Vermietung des unbeweglichen Gegenstandes den Schwerpunkt des Vertrages ausmacht (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1978 - VIII ZR 42/77, BGHZ 71, 189, 191; vom 5. Juli 2007 - IX ZR 185/06, BGHZ 173, 116 Rn. 11; Jaeger/Jacoby, InsO, § 108 Rn. 46; MünchKomm-InsO/Eckert, 3. Aufl., § 108 Rn. 19). bb) Im Streitfall findet der Vertrag in der Vermietung unbeweglicher Ge- genstände sein wesentliches Gepräge. Nach dem Inhalt des Mietvertrages, der die Maschinenmiete nur nachrangig erwähnt, steht die Vermietung von Lager- hallen, Büroräumen und Lagerflächen ganz im Vordergrund. Für diese Mietge- genstände war eine monatliche Nettomiete von 20.400 € vereinbart, während die Nettomiete für die Maschinen lediglich 4.000 € monatlich, also nur rund ein Fünftel, betrug. Infolge der schwerpunktmäßig ausbedungenen Hauptleistungs- pflicht der Vermietung von Räumlichkeiten beurteilt sich das gesamte Vertrags- verhältnis nach § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO. Mithin ist es entgegen der Revision des Beklagten ohne Bedeutung, ob die Maschinen als wesentliche Bestandteile des Grundstücks (§§ 93, 94 BGB) anzusehen sind. 30 31 - 16 - 3. Ebenso greift die von dem Beklagten mit seiner Revision erhobene Rüge nicht durch, die nach Verfahrenseröffnung zugunsten der Klägerin be- gründeten Mieten bildeten nachrangige Forderungen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Vielmehr handelt es sich dabei in Einklang mit der Würdigung des Vordergerichts um Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO). Alle Auslegungsversuche, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einen Anspruch des Insolvenzverwalters auf unentgeltliche Gebrauchsüberlassung zu entnehmen, entbehren einer tragfähigen Grundlage. a) Ansprüche aus einem gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nach Insol- venzeröffnung fortbestehenden Mietverhältnis sind Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO), wenn - wie hier - ihre Erfüllung für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - IX ZR 9/12, WM 2013, 138 Rn. 10; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, WM 2014, 2187 Rn. 8). Ansprüche für die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der Vermieter dagegen gemäß § 108 Abs. 3 InsO nur als Insolvenzgläubiger geltend machen (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012, aaO). Die im Streit stehenden, nach Verfahrenseröffnung erwachsenen Mietfor- derungen stellen darum Masseverbindlichkeiten dar. Die Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO belegt vor Verfahrenseröffnung erzeugte Gesellschafterforde- rungen unter bestimmten Voraussetzungen mit einem Nachrang. Da es sich vorliegend um nach Verfahrenseröffnung entstandene, den Regelungen der §§ 103 ff InsO zuzuordnende (BT-Drucks. 16/6140, S. 56) Masseverbindlichkei- ten handelt, ist § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO aus rechtssystematischen Erwägungen nicht einschlägig (vgl. Rühle, ZIP 2009, 1358, 1359). b) Auch nach seinem Sinn und Zweck findet § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf nach Verfahrenseröffnung zugunsten eines Gesellschafters aus einem Mietver- 32 33 34 - 17 - hältnis hervorgegangene Masseverbindlichkeiten keine Anwendung. Ein An- spruch des Insolvenzverwalters auf unentgeltliche Nutzung seitens des Gesell- schafters überlassener Betriebsmittel ist abweichend von dem früheren Eigen- kapitalersatzrecht auf der Grundlage des durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) neu gestalteten Rechts nicht mehr anzuer- kennen. aa) Das durch das MoMiG außer Kraft gesetzte Eigenkapitalersatzrecht (§ 32a Abs. 3 GmbHG aF) gewährte dem Insolvenzverwalter einer Gesellschaft im Falle einer kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung nach Verfahrenseröff- nung ein Recht auf unentgeltliche Nutzung gegen den Gesellschafter. (1) Ebenso wie eine Darlehensgewährung konnte eine Nutzungsüberlas- sung von Grundstücken oder anderen Wirtschaftsgütern der insolvenzreifen Gesellschaft ermöglichen, ihren Geschäftsbetrieb fortzusetzen, weil ein außen- stehender Dritter ihr weder die Nutzung des Wirtschaftsguts noch einen Kredit zu dessen Ankauf zur Verfügung stellen würde. In einem solchen Falle verhin- derte der Gesellschafter durch die Gebrauchsüberlassung des benötigten Wirt- schaftsguts die andernfalls nicht abzuwendende Liquidation der Gesellschaft ebenso wirkungsvoll, wie wenn er dieser durch die darlehensweise Überlassung der erforderlichen Zahlungsmittel ermöglicht hätte, die Investition selbst durch- zuführen. Daher war von der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit von Darlehens- und Gebrauchsüberlassung im Sinne des § 32a Abs. 3 GmbHG aF auszugehen (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1989 - II ZR 307/88, BGHZ 109, 55, 58 f; vom 28. Mai 2013 - II ZR 83/12, WM 2013, 1646 Rn. 11 mwN). Gegenstand des Ei- genkapitalersatzes war das der Gesellschaft eingeräumte Nutzungsrecht. 35 36 - 18 - (2) Als Rechtsfolge der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung durfte der Gesellschafter, der die Gesellschaft weder liquidiert, noch ihr neues haften- des Kapital zuführt, sondern durch die fortdauernde Gebrauchsüberlassung das Überleben der GmbH ermöglicht, von der Gesellschaft das vereinbarte Nut- zungsentgelt so lange nicht fordern, wie dieses nicht aus ungebundenem Ver- mögen der Gesellschaft bezahlt werden konnte (BGH, Urteil vom 7. Dezember 1998 - II ZR 382/96, BGHZ 140, 147, 149 f mwN). Der Insolvenzverwalter konn- te nach Verfahrenseröffnung verlangen, dass ihm das vermietete oder verpach- tete Grundstück für die Zwecke des Insolvenzverfahrens für die vereinbarte oder für die - im Falle der Vereinbarung einer nicht hinnehmbar kurzen, den Gepflogenheiten auf dem entsprechenden Markt widersprechenden Frist - übli- che Zeit überlassen blieb (BGH, aaO S. 150; Urteil vom 28. Mai 2013, aaO je- weils mwN). Mangels einer Zahlungspflicht der Gesellschaft kam eine fristlose Kündigung des Vertrages wegen Zahlungsverzuges nicht in Betracht (Gehrlein in Gehrlein/Witt/Volmer, GmbH-Recht in der Praxis, 3. Aufl., 9. Kap. Rn. 93). Zu dem Kreis der Verpflichteten gehörten auch mittelbare Gesellschafter (BGH, Urteil vom 28. Mai 2013, aaO mwN). bb) Nach dem verlautbarten Willen des Gesetzgebers ist infolge der Be- seitigung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG der Anspruch des In- solvenzverwalters gegen den Gesellschafter auf unentgeltliche Nutzung eines überlassenen Wirtschaftsguts entfallen. Zwar wird durch die Formulierung "Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen" in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO die Vorschrift des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF in personeller und sachlicher Hinsicht übernommen. Der Gesetzgeber hat indes betont, dass hin- sichtlich der in diesem Zusammenhang bislang unter dem Stichwort der eigen- 37 38 39 - 19 - kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung diskutierten Fallgruppe die Neurege- lungen nicht ohne Auswirkungen bleiben, soweit die Rechtsprechung in diesen Fällen bislang aufgrund einer Umqualifizierung der Leistung in Eigenkapital eine Verpflichtung des Gesellschafters annahm, der Gesellschaft das Wirtschaftsgut unentgeltlich zu belassen. Diese Begründung für eine von den Grundregeln der §§ 103 ff InsO abweichenden Rechtsfolge findet in der Neuregelung keine Ent- sprechung, weil diese nach ihrer Systematik nicht mehr an einen eigenkapital- ersetzenden Charakter der Leistung anknüpft und die Insolvenz der Gesell- schaft keine Auswirkungen auf die Eigentümerstellung des Gesellschafters hin- sichtlich des überlassenen Gegenstandes hat. Eine ausdrückliche Klarstellung in einem solchen Sinne, dass nämlich im Falle einer Nutzungsüberlassung die Kreditgewährung nur das Entgelt betreffe, nicht aber in der Nutzungsüberlas- sung selbst liegen könne, erachtete der Gesetzgeber als nicht geboten (BT- Drucks. 16/6140, S. 56). cc) Sie wäre in der Tat überflüssig. Die Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG ordnet in Abkehr von dem früheren Rechtszustand an, dass Gesell- schafterdarlehen und Leistungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesell- schafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, nicht der Kapitalbindung des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG unterliegen. Zugleich wurden §§ 32a, 32b GmbHG aF als Grundvorschriften des Eigenkapitalersatzrechts aufgehoben und der inhalt- lich darauf bezogene § 135 Abs. 1 InsO des Tatbestandsmerkmals "kapitaler- setzend" entkleidet. Diese Gesetzesänderungen verdeutlichen, dass Gesell- schafterdarlehen und gleichgestellte Leistungen einschließlich einer Nutzungs- überlassung nicht wie haftendes Eigenkapital zu behandeln sind (vgl. Rowed- der/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 5. Aufl., § 30 Rn. 78 ff). Stellt eine Nut- zungsüberlassung keine Kreditgewährung dar (BT-Drucks. 16/6140, aaO), kön- nen von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, der seinen Geltungsbereich auf einem Darle- 40 - 20 - hen gleichgestellte Forderungen erstreckt, Nutzungen nicht erfasst werden. Damit kann ein Anspruch des Insolvenzverwalters auf unentgeltliche Ge- brauchsüberlassung nicht aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO hergeleitet werden (Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 41; Schröder, Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, 2012, Rn. 174; Graf- Schlicker/Neußner, InsO, 4. Aufl., § 135 Rn. 36; Ulmer/Habersack, GmbHG Er- gänzungsband MoMiG, § 30 Rn. 61; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 45; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 31; ders. in Festschrift Wel- lensiek, 2011, S. 551, 554, 557 f; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 64 Rn. 340; ders., ZIP 2010, 1, 6; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 328; Rühle, ZIP 2009, 1358, 1359 f; aA Haas, ZInsO 2007, 617, 623 f; Marotzke, ZInsO 2009, 2073 f; Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1946). c) Abweichendes kann dem gegen Ende des Gesetzgebungsverfahrens eingefügten § 135 Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO nicht entnommen werden. aa) Diese Bestimmung sieht zu Lasten des Gesellschafters für Gegen- stände, die zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung sind, eine Aussonderungssperre von längstens einem Jahr verbun- den mit einem Ausgleichsanspruch vor, der sich auf den Durchschnitt der vor Verfahrenseröffnung tatsächlich gezahlten Vergütung ermäßigt (BT-Drucks. 16/9737, S. 59). Da diese Regelung auf die Bedeutung des Gegenstandes für die Betriebsfortführung und nicht mehr auf die das Eigenkapitalersatzrecht prä- gende Gleichsetzung von Darlehensgewährung und Nutzungsüberlassung ab- stellt, verbietet sich jede Auslegung, die auf eine auch nur begrenzte Fort- schreibung des Eigenkapitalersatzrechts hinausläuft (vgl. Preuß in Küb- ler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 39; Schröder, aaO). Dies unterstreicht der weitere Umstand, dass der Nutzungsanspruch gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 41 42 - 21 - InsO im Gegensatz zum Eigenkapitalersatzrecht jedenfalls grundsätzlich ent- geltlich ausgestaltet ist. bb) Entsprechend diesem Verständnis hat der Gesetzgeber bei der nach- träglichen Einführung des § 135 Abs. 3 InsO in Einklang mit dem bei Einbrin- gung des MoMiG geäußerten Regelungsziel der Abschaffung des Kapitalersatz- rechts (BT-Drucks. 16/6140, S. 42, 56) ausdrücklich bekräftigt, dass die dogma- tische Grundlage der bisherigen Rechtsprechung zur eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung entfallen ist (BT-Drucks. 16/9737, aaO; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 328). Wurde das Eigenkapitalersatzrecht gänzlich beseitigt, kann auch aus § 135 Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO ein Anspruch der insolventen Gesellschaft auf unentgeltliche Nutzungsüberlassung gegen den Gesellschaf- ter, dem der Gesetzgeber kein Sonderopfer abverlangt (BT-Drucks., aaO), nicht gefolgert werden. Demnach trifft § 135 Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO keine Aussage über die Abwertung von nach Verfahrenseröffnung gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu zahlendem Nutzungsentgelt. 4. Schließlich dringt die Revision des Beklagten nicht durch, soweit sie nach Maßgabe des § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO eine Minderung des Vergütungs- anspruchs der Klägerin auf den Durchschnitt des im letzten Jahr von der Schuldnerin tatsächlich Geleisteten verlangt. Die Vorschrift ist mangels Erhe- bung eines Aussonderungsanspruchs durch die Klägerin nicht einschlägig. a) Allerdings ist § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO nicht schon deshalb unan- wendbar, weil die Klägerin selbst keine Gesellschafterin der Schuldnerin ist. aa) Der Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Forderungen aus Rechtshand- 43 44 45 46 - 22 - lungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Die Sicherung und Befriedigung einer Forderung im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unter- wirft § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO der Anfechtung. Auch wenn Rechtshandlun- gen Dritter in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO nicht ausdrücklich erwähnt werden, sollte durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forde- rungen in diese Vorschriften der Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF auch in personeller Hinsicht übernommen werden (BT-Drucks. 16/6140, S. 56). Von der Neuregelung werden daher auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen. Dies gilt insbesondere für Darlehen verbundener Unternehmen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10; vom 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 14 ff; vom 18. Juli 2013 - IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 23). bb) Die Bestimmung des § 135 Abs. 3 InsO ordnet eine Aussonderungs- sperre für von einem Gesellschafter zum Gebrauch überlassene Gegenstände an, die zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Be- deutung sind. Im Unterschied zu § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO erstreckt sich der Tatbestand des § 135 Abs. 3 InsO seinem Wortlaut nach nicht aus- drücklich auf wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen. Daraus wird bisweilen geschlossen, dass verbundene Unternehmen nicht der Regelung des § 135 Abs. 3 InsO unterliegen (Preuß in Küb- ler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 44; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 329; Spliedt, ZIP 2009, 149, 156). Diesem restriktiven Verständnis kann, zumal die wünschenswerte Klarstellung lediglich infolge eines gesetzgeberischen Redak- tionsversehens unterblieben ist (vgl. Schröder, Die Reform des Eigenkapitaler- satzrechts durch das MoMiG, 2012, Rn. 180), nicht beigetreten werden. Da 47 48 - 23 - § 135 Abs. 4 InsO auf § 39 Abs. 4 und 5 InsO verweist und diese Vorschriften mit § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO korrespondieren, ist die Auslegung vorzugswürdig, dass § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch im Rahmen des § 135 Abs. 3 InsO Geltung beansprucht. Sie kann sich auf die weitere Erwägung stützen, dass die Einbe- ziehung gesellschaftergleicher Dritter, die dem Eigenkapitalersatzrecht zugrun- de lag, von dem Gesetzgeber des MoMiG auch für das neue Recht ganz allge- mein fortgeführt wurde (BT-Drucks. 16/6140, S. 56). Ferner manifestiert sich der Wille des Gesetzgebers, mittelbare Gesellschafter der Regelung zu unter- werfen, in dem bei Einführung des § 135 Abs. 3 InsO betonten Hinweis auf die Treuepflicht der Gesellschafter (BT-Drucks. 16/9737, S. 59), die auch für ver- bundene Unternehmen gilt (Schröder, aaO Rn. 179). Darum kann dem Ge- samtzusammenhang des § 135 Abs. 3 InsO, der einen Gleichlauf mit den Re- gelungen über Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Forderungen herzu- stellen sucht, entnommen werden, dass auch gesellschaftergleiche Dritte er- fasst werden (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 135 Rn. 21; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 36; Graf-Schlicker/Neußner, InsO, 4. Aufl., § 135 Rn. 37; Gottwald/Haas/Hossfeld, Insolvenzrechtshandbuch, 4. Aufl., § 92 Rn. 465; HK- InsO/Kleindiek, 7. Aufl., § 135 Rn. 55 f; Fischer in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 443, 447; Schröder, aaO Rn. 178). cc) Bei diesem Verständnis kann die Regelung des § 135 Abs. 3 InsO grundsätzlich auf die Klägerin als ein mit der Schuldnerin verbundenes Unter- nehmen angewendet werden. (1) Leistungen Dritter werden erfasst, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung infolge einer horizontalen oder vertikalen Verbindung einem Ge- sellschafter gleichsteht. Die Beteiligung kann in der Weise ausgestaltet sein, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften, der die Leistung annehmen- 49 50 - 24 - den und der die Leistung gewährenden Gesellschaft, und zwar an der letztge- nannten maßgeblich beteiligt ist (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 24). Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gege- ben, wenn der Gesellschafter auf die Entscheidungen des hilfeleistenden Un- ternehmens, nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Leistung an das andere Unternehmen, einen bestimmenden Einfluss ausüben, insbesonde- re dem Geschäftsführungsorgan der Hilfe gewährenden Gesellschaft durch Ge- sellschafterbeschlüsse gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG entsprechende Weisungen erteilen kann (BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 - II ZR 108/07, WM 2008, 1164 Rn. 10; vom 28. Februar 2012 - II ZR 115/11, WM 2012, 843 Rn. 18). Dazu ge- nügt bei einer GmbH & Co. KG eine Beteiligung von mehr als 50 vH (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013, aaO). (2) Im Streitfall sind die Brüder R. an der Klägerin als die Nut- zung gewährenden Gesellschaft wie auch an der Schuldnerin als die Nutzung annehmenden Gesellschaft als Mehrheitsgesellschafter beteiligt. Zwar verfügen sie einzeln nur über eine Beteiligung von genau 50 vH an der Klägerin. Eine getrennte Betrachtung der jeweiligen Beteiligungswerte würde jedoch dem Um- stand nicht gerecht, dass sich die Brüder R. als Mehrheitsgesellschaf- ter der Schuldnerin unter dem Dach der Klägerin zusammengeschlossen ha- ben, um der Schuldnerin die benötigten Betriebsgegenstände mietweise zu überlassen. Vor diesem Hintergrund sind die Beteiligungswerte von jeweils 50 vH an der Klägerin auf 100 vH zu addieren, weil die Brüder R. die Klägerin kraft Bündelung ihrer Beteiligungen im gleichgerichteten Interesse übereinstimmend als Vermieterin der Schuldnerin eingesetzt haben (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 76/04, BGHZ 166, 8 Rn. 19; Gehrlein in Gehrlein/Witt/Volmer, GmbH-Recht in der Praxis, 3. Aufl., 9. Kap. Rn. 81). Das koordinierte Zusammenwirken der Gesellschafter ermöglicht die gemeinsame 51 - 25 - Zurechnung der wechselseitigen Beteiligungen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2007 - II ZR 106/06, ZIP 2007, 1407; vom 26. April 2010 - II ZR 60/09, WM 2010, 1415 Rn. 5). In dem hier gegebenen Fall einer Betriebsaufspaltung bilden das Besitz- und das Betriebsunternehmen eine wirtschaftliche Einheit, die es rechtfertigt, die Mehrheitsgesellschafter beider Unternehmen der Ver- antwortung des § 135 Abs. 3 InsO zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1992 - II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 34 f; vom 11. Juli 1994 - II ZR 146/92, BGHZ 127, 1, 5; Ulmer/Habersack, GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 136; Graf-Schlicker/Neußner, InsO, 4. Aufl., § 39 Rn. 27; Baum- bach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 30 Anh. Rn. 42). Mithin steht die Klägerin einer Gesellschafterin der Schuldnerin gleich. b) Jedoch greift § 135 Abs. 3 InsO nach seinen weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen nicht durch, weil die Klägerin kein Aussonderungsrecht ge- genüber der Schuldnerin erhoben, sondern das Mietverhältnis fortgesetzt hat. aa) Der Gesetzgeber hat mit § 135 Abs. 3 InsO eine Regelung geschaf- fen, welche die Rechtsfolgen der Streichung der eigenkapitalersetzenden Nut- zungsüberlassung durch die Gewährung eines zeitlich beschränkten entgeltli- chen Nutzungsrechts der Masse abmildern soll, das sich auf den Durchschnitt des im Jahr vor Antragstellung von der Schuldnerin an den Gesellschafter an- fechtungsfrei tatsächlich Geleisteten bemisst. (1) Nach dieser Vorschrift kann der Gesellschafter seinen Aussonde- rungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens für eine Zeit von einem Jahr ab dessen Eröffnung, nicht geltend machen. Nach Ablauf dieser Frist ist es sachgerecht, dass der Gesellschafter die Gegenstände her- ausverlangen kann, während sie bis zu diesem Zeitpunkt zu den vereinbarten 52 53 54 - 26 - Bedingungen für die Fortführung des Betriebes weiterhin zur Verfügung stehen (BT-Drucks. 16/9737, S. 59). Legitimationsgrundlage für die Inanspruchnahme bildet die Treuepflicht des Gesellschafters, der es widerspräche, wenn zum Ge- brauch oder zur Ausübung überlassene Gegenstände nach Verfahrenseröff- nung jederzeit zurückverlangt werden könnten, obwohl diese zur Betriebsfort- führung von erheblicher Bedeutung sind (BT-Drucks. aaO; Schröder, Die Re- form des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, 2012, Rn. 173). (2) Die Nutzung überlassener Gegenstände erfolgt jedoch im Gegensatz zu dem vormaligen Eigenkapitalersatzrecht nicht unentgeltlich. Der Gesellschaf- ter soll grundsätzlich dieselbe Vergütung erhalten, die ihm zuvor tatsächlich zugeflossen ist; ihm soll kein darüber hinausgehendes Sonderopfer abverlangt werden. War etwa für eine Gebrauchsüberlassung eine bestimmte Vergütung vereinbart, wurde diese jedoch nicht entrichtet, so bestimmt sich die Höhe des Ausgleichs nach dem im letzten Jahr tatsächlich vom Schuldner Geleisteten (BT-Drucks. aaO). Falls die Nutzungsdauer ein Jahr unterschreitet, ist der Durchschnitt der während dieses Zeitraums erbrachten Zahlungen zu berück- sichtigen (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 135 Rn. 23). Nach Sinn und Zweck der Vorschrift können nur solche Zahlungen bei der Bemessung des An- spruchs angerechnet werden, die der Gesellschafter trotz der Verfahrenseröff- nung behalten darf. Darum haben anfechtbare Zahlungen außer Ansatz zu bleiben, weil sie dem Gesellschafter keine dauerhaft verbleibende Befriedigung gewähren (Uhlenbruck/Hirte, aaO; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 51; Graf-Schlicker/Neußner, InsO, 4. Aufl., § 135 Rn. 44; HK- InsO/Kleindiek, 7. Aufl., § 135 Rn. 59; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 49; Bitter, ZIP 2010, 1, 11; Fischer in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 443, 448 f; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 329 f; aA Gottwald/Haas/Hossfeld, Insolvenzrechtshandbuch, 4. Aufl., § 92 Rn. 474). 55 - 27 - (3) Abweichend von dem auf einem Redaktionsversehen beruhenden Wortlaut des § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ist nicht der Zeitpunkt der Verfahrenser- öffnung, sondern entsprechend den allgemeinen anfechtungsrechtlichen Grundsätzen der Zeitpunkt der Antragstellung als Stichtag der Jahresfrist für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs heranzuziehen. Diese Betrachtungswei- se stellt sicher, dass entsprechend dem Willen des Gesetzgebers das von et- waigen Rechtswirkungen des Eröffnungsverfahrens unbeeinflusste tatsächliche (vgl. BT-Drucks., aaO) Zahlungsverhalten des Schuldners die Grundlage für die Bemessung des Anspruchs bildet. Handelt es sich - wie von § 135 Abs. 3 InsO vorausgesetzt - um betriebsnotwendige Gegenstände, ist nach Antragstellung mit einer Anordnung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO zu rechnen (vgl. allge- mein BGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 - IX ZR 7/09, BGHZ 183, 269 Rn. 26 ff; vom 8. März 2012 - IX ZR 78/11, WM 2012, 706 Rn. 14). Ungeachtet einer solchen Anordnung wird ein nach Antragstellung eingesetzter vorläufiger Verwalter seine Zustimmung für Zahlungen an den Gesellschafter in aller Regel - wie offenbar auch im Streitfall - versagen. Da dem faktischen Zahlungsverhal- ten der Gesellschaft Vorrang zukommt, ist es sachgerecht, den Anspruch nach Maßgabe der vor Antragstellung geleisteten Vergütung und damit ungeachtet verfahrensbedingter Ausfälle zu bemessen (Preuß in Kübler/ Prütting/Bork, aaO Rn. 52; Uhlenbruck/Hirte, aaO; Pape/Uhländer/Schluck- Amend, InsO, § 135 Rn. 40; MünchKomm-InsO/Gehrlein, aaO; Fischer, aaO S. 448; Dahl/Schmitz, aaO S. 330; Schröder, aaO Rn. 195; ähnlich Spliedt, ZIP 2009, 149, 157, der auf die Anordnung der vorläufigen Verwaltung abstellt; aA HK-InsO/Kleindiek, aaO § 135 Rn. 58; Bitter, aaO S. 12). bb) Der Regelungsbereich des § 135 Abs. 3 InsO ist jedoch nicht berührt, sofern das vertragliche Nutzungsverhältnis zwischen dem Gesellschafter und 56 57 - 28 - der Gesellschaft nach Verfahrenseröffnung fortbesteht. In dieser Weise verhält es sich im Streitfall, weil der Mietvertrag der Parteien über die Verfahrenseröff- nung hinaus bis zum 31. Dezember 2010 weitergalt und dem Kläger deshalb bis dahin kein Aussonderungsanspruch zustand. (1) Dauert ein Mietverhältnis gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO über die Verfahrenseröffnung hinaus fort, kann der Vermieter von dem Insolvenzverwal- ter die Begleichung der vereinbarten Miete als Masseverbindlichkeit (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO) verlangen (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - IX ZR 9/12, WM 2013, 138 Rn. 10; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, WM 2014, 2187 Rn. 8). Nach Streichung des Eigenkapitalersatz- rechts erleidet dieser Grundsatz keine Durchbrechung, wenn ein Gesellschafter mit einer insolventen Gesellschaft durch einen über die Verfahrenseröffnung hinaus fortwirkenden Miet- oder Pachtvertrag verbunden ist. Vielmehr kann der Gesellschafter auch nach Verfahrenseröffnung die vereinbarte vertragliche Mie- te als Masseverbindlichkeit beanspruchen (vgl. BT-Drucks. 16/6140, S. 56; BT- Drucks. 16/9737, S. 59). (2) Endet hingegen der Miet- oder Pachtvertrag, darf der Gesellschafter den ihm an dem Nutzungsrecht zustehenden Aussonderungsanspruch gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 InsO für die Dauer von höchstens einem Jahr nicht geltend machen, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Als Gegenleistung für die der Vor- schrift des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO nahestehende (vgl. BT-Drucks. 16/9737, aaO) Aussonderungssperre ist dem Gesellschafter gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ein Ausgleich zu leisten, der dem Durchschnitt der im letzten Jahr vor Antragstellung erbrachten Vergütung entspricht. Da mit der Regelung des § 135 Abs. 3 InsO eine Ausgleichspflicht für eine vertragslose Zeitspanne 58 59 - 29 - geschaffen wird, begründet die Norm ein gesetzliches Schuldverhältnis zwi- schen dem Gesellschafter und der Masse (Fischer in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 443, 446; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 45). (3) Fehlt es an einem Aussonderungsrecht, ist § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO unanwendbar und das volle vertraglich vereinbarte Nutzungsentgelt geschuldet. Dieses Verständnis entspricht - was die Revision des Beklagten verkennt - dem Willen des Gesetzgebers. Dieser hat in Einklang mit § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO ausdrücklich hervorgehoben, dass das vertragliche Nutzungsverhältnis zwischen dem Gesellschafter und der Schuldnerin nach Verfahrenseröffnung auf der Grundlage der §§ 103 ff InsO fortwirkt (vgl. BT- Drucks. 16/6140, S. 56). Bei Schaffung des § 135 Abs. 3 InsO hat der Gesetz- geber ausgeführt, dass aus dieser Vorschrift begründete Entgeltansprüche Masseverbindlichkeiten darstellen (BT-Drucks. 16/9737, S. 59). Diese Äuße- rung, die sich nach dem Sachzusammenhang ersichtlich nicht mit dem vertrag- lichen Nutzungsentgelt befasst, ist dahin zu verstehen, dass auch die Vergü- tung aus dem durch § 135 Abs. 3 InsO geschaffenen gesetzlichen Nutzungs- verhältnis eine Masseverbindlichkeit bildet. Ergänzend hat der Gesetzgeber erläutert, dass der Entgeltanspruch aus § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO grundsätzlich "auch dann" besteht, wenn der Insol- venzverwalter die weitere Nutzung des Vermögensgegenstandes beansprucht, an dem Vertragsverhältnis aber nicht festhalten will und von seinem Sonder- kündigungsrecht Gebrauch macht (BT-Drucks. 16/9737, aaO). Die von dem Gesetzgeber angesprochene Notwendigkeit einer Kündigung verdeutlicht, dass der geminderte Entgeltanspruch nur im Rahmen des gesetzlichen Schuldver- hältnisses maßgeblich und deshalb an die - gleich ob von dem Gesellschafter oder dem Insolvenzverwalter veranlasste - Beendigung des Nutzungsvertrages 60 61 - 30 - geknüpft ist. Während der Laufzeit des Vertrages bleibt folgerichtig die vertrag- liche Vergütungsvereinbarung wirksam. Durch den Hinweis auf das Sonderkün- digungsrecht wird dem Insolvenzverwalter ein Weg vorgezeichnet, in Ausübung dieses Gestaltungsrechts den Nutzungsvertrag zu beenden und den Entgeltan- spruch auf den Durchschnitt des vor Verfahrenseröffnung Geleisteten zu sen- ken. Es wäre nicht einsichtig, warum der Insolvenzverwalter zwecks Reduzie- rung der Vergütung das Nutzungsverhältnis kündigen müsste, wenn er nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch vertraglich nur das geminderte Entgelt schuldet. Vielmehr folgt daraus im Gegenschluss, dass der vertragliche Vergü- tungsanspruch, zu dem der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO keine Regelung treffen wollte, unangetastet bleibt. Darum ist wäh- rend der Vertragslaufzeit das volle vereinbarte Entgelt als Masseverbindlichkeit zu erbringen. (4) Für dieses Verständnis spricht auch der Ausnahmecharakter des § 135 Abs. 3 InsO, der eine nach Streichung des Eigenkapitalersatzrechts ent- standene Schutzlücke zu schließen sucht, indem das Aussonderungsrecht des Gesellschafters im Blick auf solche Gegenstände, die für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung sind, beschränkt wird (vgl. BT- Drucks. 16/9737, S. 59). Die Vorschrift gilt schon in ihrem unmittelbaren An- wendungsbereich nicht für jedes Aussonderungsgut. Die Vorschrift ist nicht ein- schlägig, wenn - wie im Streitfall - der Betrieb stillgelegt wird (Preuß in Küb- ler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 47; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 43). Als auf Aussonderungssachverhalte über betriebsnotwendige Gegen- stände bezogene Ausnahmevorschrift ist § 135 Abs. 3 InsO einer erweiterten Auslegung auf Sachverhalte, in denen weder eine Betriebsfortführung beab- sichtigt noch ein Aussonderungsanspruch erhoben wird, nicht zugänglich (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2010 - IX ZR 212/09, WM 2010, 1986 Rn. 35). 62 - 31 - (5) Mithin setzt die Ermäßigung des Entgeltanspruchs gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO voraus, dass das vertragliche Besitzrecht der Gesellschaft beendet ist. Der Insolvenzverwalter hat nach dem Gesetzeswortlaut und den Gesetzesmaterialien, die ihm zwecks Minderung des Entgelts eine Kündigung des Nutzungsverhältnisses ansinnen (BT-Drucks. 16/9737, S. 59), gerade nicht die Möglichkeit, das Nutzungsverhältnis dauerhaft fortzuführen und während des ersten Jahres die nach § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ermäßigte Vergütung zu entrichten. Vielmehr sieht § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ein reduziertes Nutzungs- entgelt nur vor, wenn der Gesellschafter seinen Aussonderungsanspruch spä- testens nach einem Jahr durchsetzen kann. Allein auf der Grundlage des nach Beendigung des vertraglichen Nutzungsverhältnisses durch § 135 Abs. 3 InsO zwischen der Masse und dem Gesellschafter errichteten gesetzlichen Schuld- verhältnisses kommt eine Minderung der Vergütung in Betracht (Schmidt, DB 2008, 1727, 1732 f; ders., InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 37, 42; HK-InsO/Kleindiek, InsO, 7. Aufl., § 135 Rn. 51; Fischer in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 443, 446; Ulmer/Habersack, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, § 30 Rn. 62; Graf- Schlicker/Neußner, InsO, 4. Aufl., § 135 Rn. 39; Schröder, Die Reform des Ei- genkapitalersatzrechts durch das MoMiG, 2012, Rn. 199; HmbKomm- InsO/Schröder, 5. Aufl., § 135 Rn. 56; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 45, 50; Rühle, ZIP 2009, 1358, 1361 f; aA Jaeger/Jacoby, InsO, § 108 Rn. 174; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 64 Rn. 348; ders., ZIP 2010, 1, 13; Hirte, ZInsO 2008, 689, 693 f; Spliedt, ZIP 2009, 149, 157 f; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 329). 5. Die verspäteten Mietzahlungen der Schuldnerin an die Klägerin sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar. Deshalb greift die von dem Beklagten erklärte Aufrech- 63 64 - 32 - nung gegen die Masseverbindlichkeit nicht durch. Folglich ist die Klagesumme nicht um einen Betrag in Höhe von 116.144 € zu kürzen. a) Die Zahlung eines vertraglichen Nutzungsentgelts kann gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht als Befriedigung einer Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens, sondern nur als Befriedigung einer einem Darlehen gleichgestellten Forderung angefochten werden. aa) Die Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterwirft neben Forderun- gen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens auch Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, dem insolvenzrechtlichen Nachrang. Die einheitliche rechtliche Behandlung von Darlehen und gleichgestellten Forderungen entspricht dem früheren Eigenkapi- talersatzrecht. Insoweit wird § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF von § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in sachlicher Hinsicht übernommen (BT-Drucks. 16/6140, S. 56). Der nach Verfahrenseröffnung eingreifende Nachrang wird im Vorfeld der Insolvenz durchgesetzt, indem Rückzahlungen auf Darlehen und gleichgestellte Forderungen gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO der Anfechtung ausgesetzt sind. Die Anfechtbarkeit erfasst sowohl die Befriedigung von Gesell- schafterdarlehen als auch ihnen wirtschaftlich entsprechenden Forderungen (vgl. Schmidt, InsO, aaO § 135 Rn. 13; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 15; HmbKomm-InsO/Schröder, aaO § 135 Rn. 19 ff; Uhlen- bruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 135 Rn. 7; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 135 Rn. 3). bb) Kreditrückzahlungen unterliegen gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO als Befriedigung einer Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens ohne zusätzli- che tatbestandliche Voraussetzungen der Anfechtung. Werden von der Gesell- 65 66 67 - 33 - schaft hingegen Nutzungsentgelte entrichtet, greift § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO we- gen der abweichenden Forderungsart nicht unter dem Gesichtspunkt der Rück- gewähr eines Darlehens durch. (1) Im Schrifttum wird die Anfechtbarkeit der Befriedigung von Nutzungs- entgelten teilweise auch für den Fall befürwortet, dass die Forderung nicht ste- hen gelassen wurde, weil schon die Nutzungsüberlassung einer Darlehensge- währung entspreche und dieses "Darlehen" mit der Entrichtung der Nutzungs- entgelte zurückgeführt werde (Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1947; ders., ZIP 2010, 913, 914 f; Henkel, ZInsO 2010, 2209, 2211 ff). Die hiermit einhergehende Vermögensumschichtung verschlechtere ebenso wie ein Darlehen die Befriedi- gungsaussichten der Gläubiger im eröffneten Verfahren (Gottwald/Haas/ Hossfeld, Insolvenzrechtshandbuch, 4. Aufl., § 92 Rn. 438 mwN; Haas in Fest- schrift Ganter, 2010, S. 189, 192 ff). (2) Dieser Auffassung kann auf dem Boden des MoMiG nicht beigetreten werden. Da nach dem gesetzgeberischen Konzept des MoMiG bei einer Nut- zungsüberlassung die Kreditgewährung nur das Entgelt betreffen kann und sich nicht schon in der vorausgehenden Nutzungsüberlassung selbst äußert (BT- Drucks. 16/6140, S. 56), ist die Grundlage entfallen, die Tilgung eines Nut- zungsentgelts einer Darlehensrückzahlung gleichzustellen. Eines der wesentli- chen Anliegen des MoMiG verwirklicht sich in der Abschaffung des Eigenkapita- lersatzrechts (BT-Drucks. 16/6140 S. 26, 42). Darum gehen Bestrebungen fehl, das durch das MoMiG begründete Recht im Licht des aufgegebenen Eigenkapi- talersatzrechts zu deuten (Schmidt in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 551, 554). Nur ein von dem Eigenkapitalersatzrecht gelöstes Verständnis wird dem eindeutigen Wortlaut des § 135 Abs. 1, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gerecht, der zwi- schen Darlehen und darlehensgleichen Forderungen, denen allein Nutzungs- 68 69 - 34 - entgelte zugeordnet werden können, unterscheidet. Ist eine Nutzungsüberlas- sung durch den Gesellschafter nach dem heutigen Verständnis einer Darle- hensgewährung nicht wirtschaftlich vergleichbar, kann die Tilgung von Nut- zungsentgelten nicht als Darlehensrückzahlung, sondern nur im Falle einer vor- herigen Stundung oder eines Stehenlassens als Befriedigung einer darlehens- gleichen Forderung gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO der Anfechtung unterworfen werden (OLG Schleswig, NJW 2012, 2738, 2739 f; Schmidt, aaO S. 557 f; ders., InsO, aaO § 135 Rn. 19; ders., DB 2008, 1727 f; Preuß in Küb- ler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 16; Schröder, Die Reform des Eigen- kapitalersatzrechts durch das MoMiG, 2012, Rn. 220; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 64 Rn. 351; ders., ZIP 2010, 10; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., Anh. § 30 Rn. 90; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 328). b) Ungeachtet des Entstehungsgrundes entsprechen einem Darlehen alle aus Austauschgeschäften herrührenden Forderungen, die der Gesellschaft rechtlich oder rein faktisch gestundet wurden, weil jede Stundung bei wirtschaft- licher Betrachtung eine Darlehensgewährung bewirkt (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13, WM 2014, 1488 Rn. 50). Wird eine Leistung bargeschäft- lich abgewickelt, scheidet eine rechtliche oder rein faktische Stundung, die zur Umqualifizierung als Darlehen führt, aus (BGH, aaO Rn. 51). Mit Rücksicht auf diese Erwägung ist die geltend gemachte Anfechtung nicht begründet. aa) Ein Baraustausch liegt bei länger währenden Vertragsbeziehungen in Anlehnung an § 286 Abs. 3 BGB vor, wenn Leistung und Gegenleistung bin- nen eines Zeitraums von 30 Tagen abgewickelt werden (BGH, aaO Rn. 31 ff). Danach ist im Streitfall von einem Baraustausch auszugehen. Die Miete war nach § 6 des Mietvertrags zum jeweils 15. Werktag des laufenden Monats fällig und ist für Dezember 2009 statt dem 15. Dezember 2009 am 4. Januar 2010, 70 71 - 35 - für Januar 2010 statt dem 15. Januar 2010 am 4. Februar 2010, für Februar 2010 statt dem 15. Februar 2010 am 12. März 2010, für März 2010 statt dem 15. März 2010 am 8. April 2010 und für April 2010 statt dem 15. April am 20. April 2010 beglichen worden. Mithin wurde der für ein Bargeschäft unschäd- liche Zeitraum von 30 Tagen nicht überschritten. Wird ein Baraustausch durch- geführt, handelt es sich nicht um eine stehen gelassene und damit einem Dar- lehen wirtschaftlich entsprechende Forderung, die gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO der Anfechtung zugänglich ist. Bei dieser Sachlage greift die von dem Be- klagten erklärte Aufrechnung nicht durch. bb) In der Bestimmung des Fälligkeitszeitpunkts der Miete auf den je- weils 15. Werktag des Monats der Nutzung kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Stundung erblickt werden. (1) Bis zur Mietrechtsreform des Jahres 2001 war gemäß § 551 BGB aF der Vermieter vorleistungspflichtig und darum die Miete erst am Monatsende geschuldet (MünchKomm-BGB/Artz, 6. Aufl., § 556b Rn. 1). Entsprechend schon unter Geltung des früheren Rechts verbreiteter abweichender vertragli- cher Übung (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1993, 710 f) sehen §§ 556b, 579 Abs. 2 BGB für Räume und damit auch Geschäftsräume nunmehr eine Fälligkeit zum dritten Werktag des jeweiligen Monats vor (vgl. Neuhaus, Handbuch der Ge- schäftsraummiete, 5. Aufl., Kap. 9 Rn. 118). Dagegen bestimmt § 579 Abs. 1 BGB bei der Miete von Grundstücken und beweglichen Sachen in Überein- stimmung mit dem früheren Recht weiterhin den ersten Werktag des Folgemo- nats zum Fälligkeitszeitpunkt (vgl. Neuhaus, aaO Rn. 119). Da der Gesetzgeber mit den Neuregelungen nur der vertraglichen Praxis entsprechende Fälligkeits- regelungen einzuführen suchte (BT-Drucks. 14/4553, S. 52), wird verbreitet an- genommen, dass mit der Festlegung des Zahlungszeitpunkts das gesetzliche 72 73 - 36 - Leitbild der grundsätzlichen Vorleistungspflicht des Vermieters nicht modifiziert wurde (MünchKomm-BGB/Artz, 6. Aufl., § 556b Rn. 7 mwN; Bamber- ger/Roth/Ehlert, 3. Aufl., § 556b Rn. 10; aA Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., § 556b Rn. 4). Überdies sind die Regelungen ebenso wie das frühere Recht nicht zwingend, so dass - wie der Gesetzgeber unterstreicht - abweichende Vereinbarungen zulässig sind (BT-Drucks. aaO S. 52, 74). (2) Im Streitfall umfasste die Vermietung Räume und Grundstücke, wozu auch individualisierbare Teilflächen gehören (vgl. MünchKomm-BGB/Artz, aaO § 578 Rn. 3), sowie hinsichtlich der Maschinen - entsprechend der Rechtsauf- fassung des Beklagten - bewegliche Sachen. Mit Rücksicht auf die unterschied- lichen gesetzlichen Fälligkeitszeitpunkte und die Unsicherheit einer Bewertung, welcher Mietgegenstand den Schwerpunkt des Vertrages bildet und damit den Fälligkeitszeitpunkt vorgibt (vgl. MünchKomm-BGB/Artz, aaO § 579 Rn. 1), ist in Einklang mit der von dem Gesetzgeber ausdrücklich betonten Möglichkeit, ab- weichende individuelle Vereinbarungen zu treffen (BT-Drucks., aaO), ein Be- dürfnis für eine vertragliche Fälligkeitsabrede anzuerkennen. Da die unter- schiedlichen gesetzlichen Regelungen in Umsetzung der von dem Gesetzgeber vorgefundenen Vertragspraxis auf bloßen Zweckmäßigkeitserwägungen beru- hen, muss der vereinbarte Fälligkeitszeitpunkt nicht von dem Gedanken einer generellen Vorleistungspflicht des Mieters getragen sein. Vielmehr ist den Ver- tragspartnern bei der Bestimmung des Fälligkeitszeitpunkts ein gewisser Ge- staltungsspielraum zuzubilligen. In Würdigung der unterschiedlichen für die ein- zelnen Mietgegenstände maßgeblichen Fälligkeitszeitpunkte kann die von den Vertragspartnern gewählte Festsetzung des Zahlungstermins auf die Monats- mitte als angemessener Interessenausgleich bewertet werden, dem keine Stundung innewohnt. 74 - 37 - IV. Die Revision der Klägerin ist zurückzuweisen, soweit sie wegen einer Vorenthaltung der Mietsache durch den Beklagten begehrt, für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 8. August 2011 einen Anspruch in Höhe von 210.745,16 € festzustellen. 1. Der Anspruch findet keine Grundlage in § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, § 546a Abs. 1 BGB. Der Beklagte hat der Klägerin die Mietsache nicht durch aktives Tun vorenthalten. a) Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung kann nur unter engen Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, § 546a Abs. 1 BGB als Masse- verbindlichkeit beansprucht werden. Dabei kommt es nicht ausschlaggebend darauf an, ob der Verwalter die Mietsache tatsächlich umfassend nutzt. Ausrei- chend ist vielmehr, dass der Verwalter die Mietsache nach der Eröffnung des Verfahrens für die Masse in Anspruch nimmt. Ergreift der Verwalter für die Masse Besitz an der Mietsache und schließt er zugleich den Vermieter gegen dessen Willen gezielt aus, begründet er eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, § 546a Abs. 1 BGB (BGH, Urteil vom 18. Mai 1995 - IX ZR 189/94, BGHZ 130, 38, 44 f; vom 24. November 1993 - VIII ZR 240/92, ZIP 1993, 1874, 1875; vom 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, WM 2007, 411 Rn. 15; vom 1. März 2007 - IX ZR 81/05, WM 2007, 840 Rn. 21). b) Eine solche Gestaltung scheidet im Streitfall aus. Ein gezielter Aus- schluss des Vermieters durch den Verwalter wurde angenommen, wenn dieser allein über die Schlüssel der Mietsache verfügt und dort Sachen einlagert 75 76 77 78 - 38 - (BGH, Urteil vom 18. Mai 1995, aaO S. 45) oder nach Beendigung des Haupt- mietvertrages als Zwischenvermieter Untermietverträge fortsetzt und Mietzah- lungen zugunsten der Masse einzieht (BGH, Urteil vom 1. März 2007, aaO Rn. 23 ff). Vorliegend hat der Beklagte die Mietsache nach Verfahrenseröffnung weder für die Masse in Anspruch genommen noch die Klägerin gegen ihren Willen gezielt von dem Besitz ausgeschlossen. Die Klägerin verfügte unstreitig über die Schlüssel der Mietsache, so dass sie nicht an deren Nutzung gehindert war. Auch hat der Beklagte nach Verfahrenseröffnung nicht auf die Mietsache zugegriffen, sondern es bei dem bei Verfahrenseröffnung gegebenen Zustand belassen. Da die in den Mieträumen befindlichen Restwaren unverkäuflich wa- ren, scheidet auch eine Lagerung im Interesse der Masse aus. 2. Der Anspruch folgt ebenso wenig aus § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 546a Abs. 1 BGB. Dem Beklagten kann nicht wegen einer verspäteten Räumung ei- ne Vorenthaltung der Mietsache angelastet werden. a) Masseschulden im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO sind die Ansprü- che aus gegenseitigen Verträgen, deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Verfahrens erfolgen muss. Es ent- spricht allgemeiner Auffassung, dass Mietansprüche unter diese Vorschrift fal- len. Entsprechendes gilt für den Entschädigungsanspruch aus § 546a Abs. 1 BGB. Zwar beruht er nicht auf einem Vertrag, weil er gerade die Beendigung des Mietverhältnisses voraussetzt. Er ist jedoch vertragsähnlicher Natur, tritt an die Stelle des ursprünglichen Mietanspruchs und ist deshalb wie dieser als Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO einzuordnen. Ein Entschädigungsanspruch des Vermieters aus § 546a BGB wegen Vorent- haltens der Mietsache kann folglich eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO begründen, wenn das Mietverhältnis, auf dem er beruht, die 79 80 - 39 - Insolvenzeröffnung - wie im Streitfall - überdauert hat (BGH, Urteil vom 15. Februar 1984 - VIII ZR 213/82, BGHZ 90, 145, 150 f; vom 24. November 1993 - VIII ZR 240/92, ZIP 1993, 1874, 1875; Jaeger/Jacoby, InsO, § 108 Rn. 196). b) Eine Vorenthaltung der Mietsache setzt nicht voraus, dass der Insol- venzverwalter die Sache für die Masse nutzt oder daran Besitz ausübt (Jae- ger/Jacoby, aaO; Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., § 108 Rn. 41). Vorent- halten wird die Mietsache bereits dann im Sinne von § 546a BGB, wenn der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (BGH, Urteil vom 1. März 2007 - IX ZR 81/05, WM 2007, 840 Rn. 15 mwN). Verweigert der Vermieter allerdings die Rücknahme unter Hinweis auf den ungeräumten oder nicht vertragsgemäßen Zustand, fehlt dem Vermieter der für die Vorenthaltung erforderliche Rücknah- mewille, wenn der Verwalter nicht zu einer Räumung verpflichtet war (OLG Saarbrücken, ZInsO 2006, 779, 780 f; Jaeger/Jacoby, aaO § 108 Rn. 197; Uhlenbruck/Wegener, aaO; MünchKomm-InsO/Eckert, 3. Aufl., § 108 Rn. 123). Eine solche Konstellation ist hier gegeben. aa) Die Kosten zur Herstellung des ordnungsmäßigen Zustands eines an den Schuldner vermieteten Grundstücks begründen jedenfalls dann keine Mas- seschuld, wenn der Mietvertrag vor der Insolvenzeröffnung beendet war (BGH, Urteil vom 5. Juli 2001 - IX ZR 327/99, BGHZ 148, 252, 255 ff; vom 18. April 2002 - IX ZR 161/01, BGHZ 150, 305, 312; HK-InsO/Lohmann, 7. Aufl., § 55 Rn. 22; Pape/Schaltke in Kübler/Prütting/Bork, 2010, InsO, § 55 Rn. 155; Uhlenbruck/Wegener, aaO § 108 Rn. 36). Für den Fall, dass der Insolvenzver- walter das Nutzungsverhältnis fortsetzt, ist die vertragliche Herstellungspflicht bei Vertragsende aufzuteilen; insolvenzrechtlich bevorzugt ist nur die Wieder- 81 82 - 40 - herstellung derjenigen nachteiligen Veränderungen, die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten sind (BGH, Urteil vom 18. April 2002, aaO; vom 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, WM 2007, 411 Rn. 12; Beschluss vom 17. April 2008 - IX ZR 144/07, Grundeigentum 2008, 865 Rn. 2; Pape/Schaltke, aaO Rn. 152). bb) Im Streitfall hat der Beklagte den Mietvertrag zunächst nach Verfah- renseröffnung fortgesetzt. Allerdings war die Produktion der Schuldnerin in den Mieträumen unstreitig bereits vor Verfahrenseröffnung zum Erliegen gekom- men. Dementsprechend hat der Beklagte nach Verfahrenseröffnung keine nachteiligen Veränderungen an der Mietsache vorgenommen, die gegen ihn eine Herstellungspflicht begründen. Darum durfte die Klägerin die Rücknahme nicht unter Hinweis auf Räumungspflichten des Beklagten verweigern. Durch die Rückgabe der ungeräumten Mietsache erfüllte der Beklagte darum nicht den Tatbestand des § 546a BGB (vgl. OLG Saarbrücken, ZInsO 2006, 779, 780; MünchKomm-InsO/Eckert, 3. Aufl., § 108 Rn. 122; Uhlenbruck/Wegener, aaO § 108 Rn. 41). 3. Schließlich kann der Anspruch nicht gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO auf eine ungerechtfertigte Bereicherung der Masse (§ 812 BGB) gestützt werden. Die Vorschrift verlangt, dass der Masse eine Bereicherung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugeflossen ist (BGH, Urteil vom 20. September 2007 - IX ZR 91/06, WM 2007, 2299 Rn. 9). Nutzt ein Mieter oder ein auf Grund eines sonstigen Vertragsverhältnisses Nutzungsberechtigter die Sache über die ver- einbarte Laufzeit hinaus, so ist er ohne rechtlichen Grund auf Kosten des Ver- mieters oder sonstigen Rechtsinhabers um den tatsächlich gezogenen Nut- zungswert bereichert und nach § 812 Abs. 1, § 818 Abs. 1 BGB zu dessen Her- ausgabe verpflichtet (BGH, Urteil vom 24. November 1993 - VIII ZR 240/92, ZIP 83 84 - 41 - 1993, 1874, 1875 f; vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, NJW-RR 2000, 382, 383). Im Streitfall scheidet eine Bereicherung der Masse aus, weil der Be- klagte den Mietgegenstand nach Verfahrenseröffnung nicht für die Masse ge- nutzt hat. IV. Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist teil- weise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur we- gen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte 85 - 42 - Sachverhältnis erfolgt und die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine erset- zende Sachentscheidung getroffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Kayser Gehrlein Fischer Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 17.08.2012 - 17 O 183/11 - OLG Hamm, Entscheidung vom 21.11.2013 - 18 U 145/12 -