17 O 183/11

Tenor Es wird festgestellt, dass der Klägerin ein Masseanspruchim Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO in Höhe von 95.840,80 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von € 8.710,80 seit dem 22.09.2010 sowie aus je weiteren€ 29.036,00 seit dem 15.10.2010, 15.11.2010 und 15.12.2010 zusteht. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 70 %, der Beklagte 30 % zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1 Tatbestand: 2 Die Klägerin macht Ansprüche auf Mietzins und Nutzungsentgelt gegen den Beklagten auf der Grundlage eines Mietvertrages vom 02.01.2009 für die Zeit vom 22.09.2010 bis zum 08.08.2011 für das Gewerbeobjekt V.WEg xx in S. geltend. 3 Der Mietvertrag (Anlage K 2) wurde geschlossen zwischen „G. und I. S., S. xx, S. (Vermieter)“ und der „Firma V. GmbH & Co. KG, V.WEg xx, S. (Mieter)“. Die Mieterin war mit Gesellschaftsvertrag vom 29.12.2008 gegründet worden und wurde am 02.03.2009 ins Handelsregister eingetragen. Die Herren G. S. und I. S. sowie auch der Zeuge N. T. waren von Beginn an Kommanditisten der Gesellschaft und zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH. Die Mieterin wurde später in S. GmbH & Co. KG umbenannt. Diese geriet im Jahre 2010 in die Insolvenz. Auf den am 03.05.2010 gestellten Insolvenzantrag der Schuldnerin wurde durch Beschluss des Insolvenzgerichts vom 14.05.2010 Rechtsanwalt V. als vorläufiger schwacher Insolvenzverwalter bestellt und angeordnet, dass Verfügungen der Gesellschaft nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam seien. Am 22.09.2010 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt V. zum Insolvenzverwalter ernannt. 4 Mit Schreiben vom 27.09.2010 (Anlage B 7) sprach der Insolvenzverwalter vorsorglich die Kündigung des Mietvertrages zum „nächstmöglichen ordentlichen gesetzlichen und/oder vertraglichen Kündigungstermin“ aus. In dem Schreiben wies der darauf hin, dass er beabsichtige, die von der Schuldnerin als Mieter/Pächter eingebrachten Sachen von dem Grundstück bzw. aus den Räumlichkeiten zu entfernen. 5 Die Klägerin macht Ansprüche bis zum 08.08.2011 mit dem Argument geltend, bis zu diesem Zeitpunkt habe der Beklagte die gemieteten Räume und Flächen in Besitz gehabt; erst am 08.08.2011 habe er das Objekt herausgegeben. 6 Die Klägerin trägt vor, Ansprüche aus dem Mietvertrag stünden ihr zu, auch wenn im Mietvertrag die Herren G. und I. S. als Vermieter ohne Angabe eines Gesellschaftszusatzes aufgeführt seien. Die beiden Herren seien je zur Hälfte Eigentümer des Vermietungsobjektes V.WEg xx in S.. Sie hätten sich zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammen geschlossen, deren Zweck die Vermietung und Verpachtung, namentlich des genannten Gewerbeobjektes sowie die gewerbliche Stromerzeugung sei. Die Einkünfte aus der Vermietung des Objektes seien steuerlich von Anfang an als gewerbliche Einkünfte der GbR erfasst worden; im Mietvertrag seien versehentlich die Gesellschafter statt der Gesellschaft als Vermieter aufgeführt. 7 Die im Mietvertrag aufgeführten Flächen, die Grundlage der Berechnung des Mietzinses sind, hätten auch tatsächlich die im Mietvertrag genannten Größen. Sie seien von der Schuldnerin gemietet und genutzt worden, nicht etwa von anderen Gesellschaften, an denen die Herren S. beteiligt seien. 8 Der Beklagte habe die an die Schuldnerin vermieteten Flächen und Räume in Beistz genommen. Er habe einen Schlüssel erhalten und die Dämmstoffproduktion der Schuldnerin im Eröffnungsverfahren fortgeführt. Den Schlüssel habe er nach Einstellung der Produktion nicht zurückgegeben, auch die Räumlichkeiten nicht geräumt. Es sei dort fertig produzierte Ware verblieben sowie auch Rohstoffvorräte; die Räume und die Maschinen, welche er unter Missachtung der Bedienungs- und Wartungsvorschriften im Juli 2010 abgeschaltet habe, seien in einen desolaten Zustand geraten. Schließlich hätten sich die Parteien am 08.08.2011 geeinigt, dass die Klägerin die Räume ohne vorherige Räumung und Reinigung übernehme und dafür eine Kostenpauschale von 8.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer erhalte; den Schlüssel habe der Beklagte bis heute nicht zurückgegeben. 9 Die Klägerin verlangt den monatlichen Mietzins laut Vertrag von brutto 29.036,00 € für die Zeit von Oktober 2010 bis Juli 2011 und für die angebrochene Monate September 2011 und August 2012 Beträge von 8.710,83 € bzw. 7493,16 €. 10 Sie beantragt, 11 den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 306.563,99 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 8.710,83 € seit dem 22.09.2010 sowie aus je weiteren 29.036,00 € seit dem 15.10.2010, 15.11.2010, 15.12.2010, 15.01.2011, 15.02.2011, 15.03.2011, 15.04.2011, 15.05.2011, 15.06.2011 und 15.07.2011 sowie aus dem Betrag von 7.493,16 € seit dem 09.08.2011 zu zahlen. 12 Der Beklagte beantragt, 13 die Klage abzuweisen. 14 Er bestreitet, dass die Klägerin Vermieterin gemäß Vertrag vom 02.01.2009 sei. Im Vertrag seien vielmehr die beiden Herren S. persönlich aufgeführt. Auch aus den Buchhaltungsunterlagen der Schuldnerin ergebe sich nicht, wem die Miete zu zahlen sei. Für die Monate Februar bis April 2010 seien die Zahlungen zugunsten einer Logistik und Verwaltung GbR gebucht. 15 Aber auch die Herren S. selbst könnten nicht Vermieter sein, weil sie ja Gesellschafter der V. GmbH & Co. KG, der Mieterin, seien. Zwischen dem Gesellschafter einer KG und der KG selbst könne eine schuldrechtliche Verpflichtung nicht begründet oder vollzogen werden. Es seien nur interne gesellschaftsrechtliche Beziehungen vorstellbar. Dementsprechend sei der von allen Gesellschaftern unterschriebene „Geschäftsraummietvertrag“ eine gesellschaftsrechtliche Verabredung, die vorgesehen habe, dass die Kommanditisten zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks eine Immobilie zur Verfügung zu stellen hätten und dafür einen „Vorabgewinn“ erhalten sollten. 16 Ein Mietvertrag sei auch deshalb nicht gegeben, weil die Schuldnerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 02.01.2009 noch nicht im Handelsregister eingetragen gewesen und deshalb nicht zur Entstehung gelangt sei. Die unterschreibenden Gesellschafter hätten auch keine Vollmacht oder gesetzliche Vertretungsmacht zum Handeln für die zukünftige KG gehabt. 17 Die Zahlungen der Insolvenzschuldnerin an die Herren S. in den Jahren 2009 und 2010 seien in Wahrheit Entnahmen dieser Herren gewesen, die deren Kommanditeinlagen aufgezehrt und – da der zu verteilende Gewinn niedriger als die Auszahlung gewesen sei – zu einem von den beiden Herren auszugleichenden Unterkapital von fast 380.000,00 € geführt hätten. 18 Die beiden Herren S. seien Eigentümer bzw. Erbbauberechtigte der von der Insolvenzschuldnerin genützten Flurstücke, die nach den Grundbuchauszügen zusammen 10.329 m² groß seien. Unter der Anschrift dieses Gewerbegrundstückes seien außer der Insolvenzschuldnerin noch drei weitere Unternehmen der Herren S. gewerberechtlich angemeldet, nämlich die „Estriche und Fliesen S. GmbH & Co. KG“, und zwar schon seit dem 01.08.1999, ferner die„E. GmbH“, die vom 13.04.2006 bis zum 10.06.2010 dort gemeldet gewesen sei, und die „J. GmbH“, die ab dem 04.05.1999 gemeldet sei. Alleiniger Geschäftsführer dieser Gesellschaften sei einer der Herren S. oder seien beide gewesen. Die J. GmbH, über deren Vermögen am 23.12.2010 das Insolvenzverfahren eröffnet worden sei, und dieE. GmbH, die wegen Vermögenslosigkeit gelöscht worden sei, hätten der Schuldnerin Rohstoffe für die Produktion geliefert. Schließlich müsse es noch zwei von den Herren S. betriebene Gesellschaften bürgerlichen Rechts geben, nämlich die Klägerin und die Logistik und Verwaltung GbR, die Transporte für die Schuldnerin durchgeführt und ihre Lkws auf dem Gewerbegrundstück be- und entladen sowie abgestellt habe. Keine der Gesellschaften habe ein Nutzungsentgelt an die Schuldnerin gezahlt. 19 Die Schuldnerin habe für die Mietsache zu viel Miete gezahlt. Denn ihr habe nie die gesamte im Mietvertrag ausgewiesene Fläche zur Verfügung gestanden; das habe der Mitgesellschafter T. den Beklagten gesagt. Vielmehr sei vereinbart gewesen, dass die Schuldnerin nicht mehr Fläche nutze als die J. GmbH, die vor der Schuldnerin Mieterin gewesen sei und dort in gleicher Weise Styropor-Platten hergestellt habe. Diese habe monatlich nur 16.347,02 € zuzüglich Mehrwertsteuer gezahlt und Flächen genutzt, die der Beklagte mit insgesamt6.640 m² ermittelt habe. Mehr habe auch die Schuldnerin nicht genutzt, u.a. deswegen, weil weitere Flächen mit Waren, Lkws und sonstigen Gegenständen der Herren S. belegt gewesen seien. Die Erhöhung der von der Firma J. GmbH gezahlten Miete auf den mit der Schuldnerin im Vertrag vom 02.01.2009 vereinbarten Mietzins habe auch nicht auf einer Vergrößerung der Nutzfläche beruht, sondern wie Herr T. mitgeteilt habe, darauf, dass die Herren S. ihre Kapitalentnahmen um je 4.000,00 € hätten erhöhen und diese als Mieteinnahmen hätten deklarieren wollen. Entsprechend sei auch vereinbart gewesen, dass Herr T. sich monatlich einen Vorabgewinn von 4.000,00 € entnehmen dürfe. 20 Schließlich sei auch der vereinbarte Mietzins unangemessen hoch gewesen; er habe für Lagerhalle und Büro 3,00 € je m² betragen und für die Freifläche 1,50 € je m², während marktüblich 2,50 € bzw. 0,50 € gewesen seien; das habe der Beklagte durch Recherche im Internet ermittelt. Danach sei für die tatsächlich genutzten Flächen und die Maschinen ein Mietzins von maximal 11.875,00 € netto gerechtfertigt. Demnach habe die Klägerin – falls sie überhaupt Mietvertragsparteisei – in der Zeit von dem Anfang der Geschäftstätigkeit der Schuldnerin bis vor dem Insolvenzantrag (Januar 2009 bis einschließlich Januar 2010 = 13 Monate)162.825,00 € netto bzw. 193.761,75 € brutto zu viel vereinnahmt. Mit diesem Bruttobetrag erklärt der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung gegen etwaige Ansprüche der Klägerin. 21 Wenn die Herren S. persönlich Anspruchsinhaber seien, dann überstiegen die von ihnen in den Jahren 2009 und 2010 tatsächlich eingenommenen Mieten, die als Privatentnahmen anzusehen seien, die ihnen zukommenden Gewinnanteile um 120.863,48 € im Jahre 2009 und 58.072,00 € im Jahre 2010 je Person. Diese Beträge schuldeten sie dem Beklagten, während der Beklagte zu keiner Zahlung verpflichtet sei. 22 Der Beklagte habe überdies in der Zeit ab Insolvenzeröffnung die Immobilien und Maschinen nicht genutzt. Er habe sie nach Insolvenzeröffnung nicht in Besitz genommen. Die Schlüssel für die Immobilien seien im Besitz der Herren S. gewesen. Diese hätten jederzeit die Möglichkeit gehabt, in die Immobilien sowie auf die Außenflächen zu gehen; ohnehin hätten die Immobilien überwiegend offen gestanden. 23 Auch in der Zeit der vorläufigen Insolvenzverwaltung hätten der Beklagte und seine Mitarbeiter keinen Schlüssel gehabt. Die Produktion sei in Eigenregie unter der Führung der Herren S. mit Zustimmung des Beklagten weitergelaufen. 24 Die Herren S. seien sich seinerzeit nicht schlüssig gewesen, was sie mit ihren Immobilien und Maschinen machen sollten, ob sie diese vermieten oder selbst wieder eine Styropor-Produktion aufnehmen sollten. Der Beklagte sei damit einverstanden gewesen, dass die Herren S. die noch vorhandenen Styropor-Reste, die der Beklagte nicht in Besitz genommen habe, bei einer Neuaufnahme der Produktion verwendeten. Die Vermarktung sei problematisch gewesen, weil der Schuldnerin ein Gütezertifikat schon vor der Insolvenzeröffnung entzogen worden sei. Als die Herren S. dann auf die Idee gekommen seien, der Beklagte schulde eine Entschädigung für die angebliche Nutzung der Immobilien und Maschinen und sei auch für die Entsorgung zuständig, habe er sich um die Entsorgung gekümmert und sie einvernehmlich mit den Herren S. geregelt. Darin liege allerdings keine Inbesitznahme der Mietvertragsgegenstände. 25 Da der Beklagte nie Besitz an den Mietsachen ergriffen habe, habe er auch keinen Besitz zurückzugeben brauchen. 26 Soweit die Klageforderung die Miete von Maschinen, also beweglichen Sachen betreffe, unterliege der Mietvertrag dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach§ 103 InsO. Übe dieser – wie hier – sein Wahlrecht nicht aus, könne der Vermieter Ansprüche nicht als Masseverbindlichkeit durchsetzen. Der Beklagte habe die Maschinen nicht benötigt, da die Produktion bei Insolvenzeröffnung schon eingestellt gewesen sei. 27 Hinsichtlich der unbeweglichen Sachen habe der Beklagte die Kündigung zum 31.12.2010 ausgesprochen. Gleichwohl stehe der Vermieterin für diesen Zeitraum kein Masseanspruch zu. Denn da Gesellschafter die Vermieter seien, stehe ihnen allenfalls ein Ausgleichsanspruch nach § 135 Abs. 3 InsO zu, der sich nach der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung berechne. Es komme nicht auf die vereinbarte, sondern auf die tatsächlich geleistete Vergütung an. Danach habe die Klägerin nichts zu bekommen, denn aus der Buchhaltung der Schuldnerin ergebe sich nicht, dass die Klägerin Mietzinsen von der Schuldnerin bekommen habe. Selbst wenn ihr etwas zustände, wäre das ein nachrangiger Anspruch gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Denn die Nutzungsüberlassung der Grundstücke durch die geschäftsführenden Gesellschafter entspreche wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen an die Gesellschaft. Diese würden als nachrangig behandelt. Das gelte auch, wenn die Gesellschafter bei der Vermietung als Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufträten. 28 Die Klägerin verweist demgegenüber darauf, dass es nicht mehrere Gesellschaften bürgerlichen Rechts gebe. Die Klägerin sei Logistik und Verwaltung GbR genannt worden und habe sowohl den streitgegenständlichen Mietvertrag geschlossen, als auch Fahrzeuge gehalten und Transporte für die Schuldnerin ausgeführt. Die Fahrzeuge der GbR hätten zeitweise auf dem gemieteten Grundstück gestanden, da sie ja zu 100 Prozent für die Schuldnerin eingesetzt worden seien. Maximal hätten fünf Lkw eine Parkfläche von 5 x 45 m² = 225 m² in Anspruch genommen. Auch Lkws von Zulieferern und Abholern hätten auf dem als Lagerfläche bezeichneten Grundstücksteil geparkt, wenn dort Platz gewesen sei. Andere Gesellschaften, die an der Adresse V.WEg xx gemeldet gewesen seien, hätten das Objekt nach dem 31.12.2008 entweder gar nicht mehr genutzt oder hätten die Nutzung der Klägerin vergütet. Die J. GmbH sei nach dem 31.12.2008 nicht mehr am Markt tätig gewesen. Ihre Geschäfte habe ja gerade die Schuldnerin übernommen. Die FirmaE. GmbH, die nicht produzierend tätig gewesen sei, habe nur ein kleines Büro im Obergeschoss der Büroräume gehabt. Die Estriche und Fliesen S. GmbH & Co. KG habe von der Klägerin 110 m² Büroraum und einen Lagerplatz von 250 m² angemietet. Die Büroräume hätten sich neben den der Schuldnerin im Erdgeschoss des Hauses vermieteten Räumen befunden, so dass die von der Schuldnerin angemieteten Flächen dieser auch vollständig zur Verfügung gestanden hätten. 29 Entgegen der Darstellung der Beklagten habe bereits die Vorgängerfirma die gesamte im Mietvertrag vom 02.01.2009 erfasste Fläche genutzt. In den mit ihr abgeschlossenen Verträgen seien die Flächen versehentlich zu gering bezeichnet; es seien von den Herren S. neu hinzuerworbene Flächen dort nicht aufgeführt worden. 30 Die Mietzinszahlung der Schuldnerin sei keine Entnahme der Herren S. gewesen, sondern eine Betriebseinnahme der S. GbR; so sei die Zahlung auch steuerlich erfasst worden. Es gebe keine Vorabvergütung an die Herren S.. 31 Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze und ihre protokollierten Erklärungen Bezug genommen.Der Beklagte hat während des Prozesses am 28.02.2012 beim Insolvenzgericht Bielefeld Masseunzulänglichkeit angezeigt. 32 Das Gericht hat darüber, ob der Schuldnerin nur eine Gesamtnutzfläche von6.640 m² zur Verfügung gestanden hat und die Parteien im Mietvertrag eine überhöhte Fläche angegeben haben, Beweis erhoben und die Zeugen T., F. und L. uneidlich vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 27.01.2012(Bl. 83 – 89 d.A.) Bezug genommen. Das Gericht hat ferner darüber, wer Besitz am Betriebsgrundstück hatte und welche Vereinbarungen über eine Fortführung der Produktion und die bei Insolvenzeröffnung noch vorhandenen Styropor-Platten getroffen waren, Beweis erhoben und die Zeugen I., M., C., G., N. und W. uneidlich vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 08.05.2012 (Bl. 169 – 176 d.A.) und vom 24.07.2012 (Bl. 202 – 207 d.A.) Bezug genommen. 33 Entscheidungsgründe: 34 I.Die Klage ist als Leistungsklage unzulässig. Ihr steht die vom Beklagten am 28.02.2012 angezeigte Masseunzulänglichkeit entgegen. Diese bewirkt nach§ 210 InsO ein Vollstreckungsverbot für Masseverbindlichkeiten i.S.d. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO, zu denen die Klageforderung gehört. Dieses Vollstreckungsverbot hat nach herrschender Auffassung, der die Kammer folgt, zur Folge, dass einer Leistungsklage das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (BAG ZIP 2002, 628; BGHZ 154, 358). Zulässig ist nur noch eine Feststellungsklage. 35 Ein entsprechender Feststellungsantrag ist jedoch als minus in dem Leistungsantrag der Klägerin enthalten; über ihn ist zu entscheiden. 36 II.Der Feststellungsantrag ist teilweise begründet.Der Klägerin steht für den Zeitraum bis zum 31.12.2011 Miete entsprechend dem geschlossenen Mietvertrag in Höhe von 95.840,80 € zu (8.710,00 € für den restlichen Monat September 2010 und je 29.036,00 € für die Monate Oktober bis Dezember 2010). 37 38 1. Die Klägerin existiert und ist Vermieterin gemäß dem Vertrag vom 02.01.2009.Zwar liegt kein schriftliches Dokument über den Abschluss eines GbR-Vertrages vor. Der Steuerberater F. hat aber glaubhaft ausgesagt, dass die Herren S. mit dem Betriebsvermögen nach außen immer gemeinschaftlich aufträten und dass steuerlich die Vermietung der Grundstücke immer als Gewerbebetrieb einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts behandelt und vom Finanzamt akzeptiert worden sei; ferner dass auch die Ausführung von Transporten und die Kosten von Fahrzeugen bei dieser Gesellschaft bürgerlichen Rechts erfasst worden seien. Damit ist die Existenz der GbR und ihr Auftreten im Rechtsverkehr hinreichend bewiesen.Damit ergibt sich zugleich, dass es sich bei der Aufführung der beiden Herren S. im Mietvertrag vom 02.01.2009 ohne gesellschaftsrechtlichen Zusatz um eine zu vernachlässigende Ungenauigkeit handelt; Mietzahlungen sind, wie der Vortrag des Beklagten ergibt, an eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegangen und in den Monaten Februar bis April 2010 zugunsten der „Logistik und Verwaltung GbR“ gebucht. Bei dieser handelt es sich aber, wie den Aussagen der Zeugen F. und L. zu entnehmen ist, um keine eigene Gesellschaft neben der Klägerin, sondern um den Namen, mit dem die Klägerin jedenfalls zeitweise aufgetreten ist. 39 2. Der geschlossene Mietvertrag ist nicht etwa deswegen unwirksam, weil die Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht im Handelsregister eingetragen war. Sie war bereits gegründet, nämlich gemäß notariellem Vertrag vom 29.12.2008. Zuvor, ebenfalls am 29.12.2008, war ihre persönlich haftende Gesellschafterin, die Firma V. Verwaltungs GmbH durch notariellen Vertrag gegründet worden; deren Geschäftsführer, die Herren G. und I. S., vertraten die GmbH bei Abschluss des KG-Vertrages.Diese Gesellschaftsverträge sind wirksam, auch wenn beide Gesellschaften erst anschließend ins Handelsregister eingetragen worden sind. 40 3. Einem Mietvertrag steht nicht entgegen, dass die Gesellschafter der Klägerin zugleich Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin sind. Zwischen Gesellschaftern und der Gesellschaft können durchaus Beziehungen wie mit Dritten rechtlich begründet werden (Baumbach-Hopt, HGB 34. Aufl., § 109 RN 11, § 125 RN 52). Dass die Gesellschafter schon durch den Gesellschaftsvertrag verpflichtet gewesen wären, Grundstücke und Betriebsmittel zur Verfügung zu stellen, ist nicht vorgetragen oder ersichtlich. 41 4. Der Mietvertrag ist nicht deshalb sittenwidrig und unwirksam, weil die Vertragsschließenden eine überhöhte Mietfläche und einen überhöhten Mietzins vereinbart hätten, um den Herren S. eine nicht als solche bezeichnete Entnahme aus dem Vermögen der Schuldnerin zu ermöglichen.Es hat sich kein Anhaltspunkt dafür ergeben, dass die Schuldnerin in Wahrheit eine kleinere als die vermietete Fläche nutzte. Soweit es um die Firma Estriche und Fliesen S. GmbH & Co. KG geht, nutzte diese nach der Aussage des Zeugen T., des dritten Kommanditisten der Schuldnerin, außer einem Büro auch kleiner Flächen im Außenbereich für ein Sandlager und die Lagerung von Zement. Insoweit mag die von der Klägerin angegebene Fläche von 250 m² als Lagerplatz, die diese GmbH angemietet haben soll, zutreffen. Daraus ergibt sich aber nicht, dass die Schuldnerin nicht die gesamte ihr vermietete Fläche zur Verfügung hatte. Zwar hat der Zeuge T. bekundet, die Insolvenzschuldnerin habe eigentlich nur die Gebäude (Büro, Produktionshalle, Lagerhalle) benötigt, nicht die Freiflächen. Das ist aber nur bedingt richtig. Zum einen wurden auf den Freiflächen, wie der Zeuge auch bekundet hat, teilweise Rohstoffe und Container mit Abfällen gelagert. Auch mussten die Lkws, die anlieferten und Ware abholten, über diese Flächen fahren. Die entsprechenden Flächen wurden also von der Insolvenzschuldnerin benötigt und benutzt, da solche Verkehrsflächen für den Produktionsbetrieb unentbehrlich sind.Allerdings wurden, wie der Zeuge bekundet hat, am Wochenende dort die Lkws abgestellt; insoweit nutzte die Klägerin selbst die Flächen auch zum Abstellen ihrer eigenen Lkw und ersparte dafür ein eigenes Gelände. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass diese Außenflächen von der Insolvenzschuldnerin nicht benötigt und benutzt wurden; von montags bis freitags benötigte sie diese Flächen, wie dargelegt.Im übrigen wurden, wie der Zeuge T. bestätigt hat, auch schon von der Vorgängerfirma J. GmbH dieselben Flächen benutzt.Dass mit der Insolvenzschuldnerin ein deutlich höherer Mietzins als zuvor mit der Firma J. GmbH vereinbart wurde, belegt weder eine wucherische Mietzinshöhe noch eine sittenwidrige Verschleierung von Entnahmen der Gesellschafter.Eine solche ergibt sich auch nicht aus der Bekundung des Zeugen T., der ausgesagt hat, man habe abgemacht, einen Basisbetrag von etwa 16.000,00 € um 8.000,00 € zu erhöhen, damit im Ergebnis 8.000,00 € mehr an Entnahmen für die Herren S. herauskämen als bei der vorherigen Vermietung; die Herren hätten auch jeweils 4.000,00 € haben sollen entsprechend dem Betrag, den er, der Zeuge T., als Gehalt bekommen habe. Eine solche etwaige Absprache belegt letztlich nur, dass die Klägerin, deren Gesellschafter und Nutznießer die Herren S. sind, höhere Einnahmen als zuvor bekommen sollte. Solche höheren Einnahmen rechtfertigten sich aber – im Verhältnis zu den Vorgängerverträgen mit der Firma J. GmbH – daraus, dass mehr Flächen Gegenstand des Mietvertrages waren. Der Umstand, dass auch die Firma J. GmbH nach der glaubhaften Bekundung des Zeugen T. die gleichen Flächen genutzte hatte, erlaubt den Schluss, dass der Vorgängerfirma nicht für alle von ihr genutzten Flächen Mietzins abverlangt wurde.Eine Manipulation des mit der Klägerin vereinbarten Mietzinses lässt sich damit nicht beweisen.Schließlich lässt sich eine Überhöhung des Mietzinses auch nicht damit darlegen, dass der Beklagte im Internet das Angebot einer Lagerhalle für einen Mietzins von 2,50 € je m² entdeckt hat sowie ein Lagerplatz für ca.0,50 € je m². Es lässt sich nämlich nicht feststellen, dass die angebotenen Objekte den vermieteten im Gebäudezustand und in der konkreten Brauchbarkeit für die Insolvenzschulderin entsprechen. Bei dem Angebot einer offenen Fläche im Gewerbegebiet für 6,50 € je m² jährlich handelt es sich im übrigen um eine bislang nicht hergerichtete Wiese, die mit der Außenfläche des vermieteten Gewerbegrundstücks von vorneherein nicht vergleichbar ist. 42 5. Da somit auch nicht bewiesen ist, dass der Insolvenzschuldnerin die vermieteten Flächen und Gegenstände nicht zur Verfügung gestellt worden sind, wird der Mietzins nicht gemindert.Der Mietzinsanspruch entfällt auch nicht insoweit, als er laut Mietvertrag auf die Maschinenmiete entfällt (4.000,00 € netto monatlich).Entgegen der Meinung des Beklagten gilt hier für nicht die Vorschrift des§ 103 InsO, wonach der Insolvenzverwalter wählen kann, ob er den Vertrag erfüllen will oder nicht. Diese Vorschrift ist schon deshalb nicht anwendbar, weil die Maschinen – auch wenn sie im Mietvertrag gesondert erwähnt sind – in der Produktionshallte fest eingebaut und wesentlicher Bestandteil sind. Das hat der Zeuge M. glaubhaft geschildert. Die Maschinen sind schon deshalb Gegenstand eines Mietvertrages über einen unbeweglichen Gegenstand oder über Räume i.S.d. § 109 InsO. Selbst wenn die Maschinen aber bewegliches Zubehör wären, könnten sie, da über sie kein gesonderter Mietvertrag abgeschlossen ist und da sie bei wertender Betrachtung im Verhältnis zu den Räumen und Außenflächen eine Nebensache im Mietverhältnis darstellen, nicht aus dem Mietvertrag herausgelöst werden und ein gesondertes Schicksal haben. Vielmehr gilt auch für sie § 109 InsO. 43 6. Der Mietzinsanspruch ist nicht durch Aufrechnung mit Gegenansprüchen erloschen.a)Soweit der Beklagte „Überentnahmen“ der Gesellschafter in den Jahren 2009 und 2010 vorträgt, handelt es sich bei den gezahlten Mietzinsbeträgen um Betriebsausgaben der Insolvenzschuldnerin für die Anmietung der Betriebsgrundstücke und Maschinen. Da die Mietgegenstände insoweit der Schuldnerin zur Verfügung gestellt worden sind aufgrund eines Vertrages, den die Gesellschaft wie mit Dritten geschlossen hat, ist die Zahlung der Miete keine Entnahme. Die Schuldnerin hat deshalb keine Rückforderungsansprüche, seien sie gesellschaftsrechtlicher Natur nach§ 172 Abs. 4 HGB oder bereicherungsrechtlicher Art.b)Der Mietzinsanspruch ist auch nicht durch die erklärte Hilfsaufrechnung mit einer Rückzahlungsforderung in Höhe von 193.761,75 € erloschen, die der Beklagte daraus ableitet, dass die Klägerin in der Zeit von Januar 2009 bis einschließlich Januar 2010 Mietzinszahlungen von 377.468,00 € brutto vereinnahmt habe, während ihr nur 183.706,25 € zugestanden hätten, da der Mietzins überhöht gewesen sei.Der eingezogene Mietzins war nicht überhöht. Die oben gemachten Ausführungen für den streitgegenständlichen Zeitraum gelten insoweit ebenso für die Vergangenheit. Dem Beklagten steht daher kein Rückforderungsanspruch zu.c)Schließlich steht dem Mietzinsanspruch nicht entgegen, dass nach Ausführung des Beklagten eine entsprechende Auszahlung an die Klägerin die Unterbilanz der Schuldnerin weiter vertiefen würde, so dass die Auszahlung nach §§ 30, 31 GmbHG verboten sei.Abgesehen davon, dass der vom Beklagten dazu als Anlage B16 vorgelegte Jahresabschluss noch nicht festgestellt und auch vom Steuerberater nicht unterzeichnet ist und die Klägerin die Richtigkeit der Zahlen bestreitet, kommt auch ein Auszahlungsverbot nach § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG nicht in Betracht, weil eine Auszahlung an die Klägerin durch einen vollwertigen Gegenleistungsanspruch gegen die Klägerin gedeckt ist. Denn der Beklagte hatte aus dem streitgegenständlichen Mietvertrag Anspruch auf den Besitz an den Mieträumen, -flächen und –maschinen. Wie ausgeführt, lässt sich nicht feststellen, dass dieser Anspruch nicht vollwertig gewesen wäre, etwa weil die Miete überhöht gewesen wäre. 44 III.Der Beklagte schuldet deshalb materiellrechtlich den Betrag von 95.840,80 €.Dieser Anspruch ist nicht nach § 135 Abs. 3 S. 2 InsO eingeschränkt. Der nach dieser Vorschrift bestehende Ausgleichsanspruch, der nach der Berechnung des Beklagten niedriger als die Klageforderung wäre, setzt die Überlassung eines Gegenstandes durch einen Gesellschafter an die Schuldnerin i.S.d. § 135 Abs. 3 S. 1 InsO voraus, die wiederum einen Aussonderungsanspruch verursacht, der aber ein Jahr lang nicht geltend gemacht werden kann. Der Klägerin hingegen steht für die Zeit bis zum 31.12.2010 kein Aussonderungsanspruch zu, weil insoweit eine vertragliche Überlassungspflicht aufgrund des noch geltenden Mietvertrages besteht. Der aus dem Mietvertrag andererseits herzuleitende Mietzinsanspruch bleibt von der Regelung in § 135 Abs. 3 InsO unberührt.Dieser Mietzinsanspruch ist ein Masseanspruch und keine nachrangige Insolvenzforderung nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Die genannte Vorschrift erfasst Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Insoweit werden in der Literatur teilweise Nutzungsüberlassungen als dergleichen Rechtshandlungen angesehen. Das kann aber nicht richtig sein. Der Begriff des Darlehens beinhaltet, dass der Gesellschaft Geld zugewandt wird ohne Gegenleistung (von einer etwaigen Verzinsung abgesehen). Bei einem Mietvertrag ist hingegen der Mietzins als Gegenleistung geschuldet. Solange dieser nicht vom Gesellschafter kreditiert wird, im Gegenteil der Mietzins pünktlich vereinnahmt wird, wie es hier bis zur Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung geschehen ist, oder zumindest eingefordert wird, wie es für die Zeit der vorläufigen Insolvenzverwaltung und das Insolvenzverfahren geschieht, ist eine Vermietung kein darlehensähnliches Geschäft (so offenbar auch Kreft-Eickmann, InsO 6. Aufl.,§ 39 RN 36 m.w.N.). 45 Der Beklagte ist jeweils zum 15. eines Monats gemäß der Fälligkeitsregelung in§ 6 Abs. 1 des Mietvertrages mit der Mietzinszahlung in Verzug geraten. Er schuldet deshalb von diesen Daten an den gesetzlichen Verzugszins; dass in § 6 Abs. 2 des Mietvertrages dieser gesetzliche Zins abbedungen werden sollte, ist nicht anzunehmen; vielmehr ist dort ein vertraglicher Mindestzinssatz bestimmt. 46 IV.Weitere Ansprüche stehen der Klägerin nicht zu, so dass die Klage insoweit abzuweisen ist. 47 48 1. Der Beklagte hat die Kündigung des Mietverhältnisses gemäߧ 109 Abs. 1 S. 1 InsO ausgesprochen, womit der Vertrag zum 31.12.2010 beendet worden ist. 49 2. Anspruch auf Nutzungsersatz wegen verspäteter Rückgabe der Mietsache nach § 546a BGB steht der Klägerin nicht zu. Eine Rückgabeforderung würde voraussetzen, dass der Insolvenzverwalter die Mietsache überhaupt in Besitz genommen hätte. Das aber hat sich nicht feststellen lassen.Keine der vernommenen Zeugen hat bestätigt, dass dem Beklagten oder einem seiner Mitarbeiter ein Schlüssel für die Büro- und Betriebsräume ausgehändigt worden wäre, und zwar auch nicht in der Zeit der vorläufigen Insolvenzverwaltung. Die Zeugen M. und N., Mitarbeiter des Beklagten, haben ausdrücklich verneint, einen Schlüssel bekommen zu haben. Soweit der Zeuge W. bekundet hat, er sei sich sicher, dass Herr N. bei einer Gelegenheit in der Nähe der Wohnhäuser der beiden Herren S. einen Schlüssel bekommen habe, so kann daraus nichts gefolgert werden. Wenn das überhaupt stimmt, so ging es dabei darum, dass Herr N., weil der Betrieb überraschend verschlossen war, sich einen Schlüssel hat geben lassen und diesen anschließend Herrn G. S. zurückgegeben hat; letzteres hat dieser selbst so geschildert. Daraus kann also nicht gefolgert werden, Herr N. habe generell einen Schlüssel gehabt.Es lässt sich auch nicht feststellen, dass der Beklagte in anderer Weise während der Zeit der vorläufigen Insolvenzverwaltung Besitz an den Mietsachen ergriffen hätte. Als vorläufigem Insolvenzverwalter stand ihm auch der Besitz nicht zu.Der Umstand, dass in dieser Zeit der Betrieb fortgesetzt wurde, belegt keine Besitzergreifung. Denn die Fortsetzung der Produktion ist in dieser Zeit nicht von dem Beklagten an den Geschäftsführern der Gesellschaft, denn Herren S., vorbei betrieben worden. Diese haben vielmehr – mit Zustimmung des Beklagten – mit Hilfe ihrer Mitarbeiter, soweit diese noch zur Verfügung standen, Styropor-Platten produziert und diese ausgeliefert und verkauft. Auch ist mit Zustimmung des Beklagten neues Material gekauft worden. Das aber reicht nicht aus, um anzunehmen, der Beklagte habe durch Übernahme der Produktion Besitz an dem Betrieb ergriffen. Das vorgelegte Schreiben des Beklagten vom 20.05.2010 an Frau G. zeigt zwar, dass der Beklagte auch die Weiterführung des Geschäftsbetriebes sowie die Annahme und Ausführung von Bestellungen wünschte. Selbst wenn der Beklagte insoweit die Zügel in der Hand gehalten und auch maßgeblich im Juni 2010 die Entscheidung, die Produktion einzustellen, beeinflusst hätte, folgt daraus nicht, dass er konkludent Besitz an den Räumen und Maschinen ergriffen hätte. Denn das war für die Produktion nicht erforderlich. Rechtlich blieben während der vorläufigen Insolvenzverwaltung die Geschäftsführer der Schuldnerin verfügungsbefugt, ihre Verfügungen bedurften lediglich der Zustimmung des Beklagten. Dieser Zustimmungsvorbehalt bewirkt keinen Besitzübergang.Ein Besitzübergang lässt sich auch nicht für die Zeit nach der Insolvenzeröffnung feststellen. Jetzt allerdings hatte der Beklagte das Recht, Besitz von den Mieträumlichkeiten zu ergreifen sowie – worauf es hier aber nicht ankommt – von der produzierten halbfertigen und fertigen Ware sowie von den Produktionsrohstoffen und Abfällen. Eine Besitzergreifung lässt sich aber nicht feststellen, weder durch den Beklagten selbst, der offenbar in diesem Zeitraum die Mieträume gar nicht aufgesucht hat, noch durch seine Beauftragten, die Zeugen M. und N.. Die Produktion wurde nach Insolvenzeröffnung nicht mehr fortgesetzt. Das Personal war entlassen, es waren lediglich noch fertige und halbfertige Styropor-Platten sowie Rohstoffe und Abfälle vorhanden, um die sich der Beklagte lange Zeit nicht gekümmert hat. Mangels jeglicher Aktivitäten des Beklagten kann man darin ebenfalls keine Besitzergreifung sehen. Für eine Einigung des bisherigen Besitzers und des Beklagten über einen Besitzübergang nach § 854 Abs. 2 BGB ist nichts vorgetragen. Der Besitz fiel dem Beklagten auch nicht ohne jede Tathandlung mit Insolvenzeröffnung zu. Denn Besitz verlangt die Erlangung der tatsächlichen Gewalt (§ 854 Abs. 1 BGB); dafür reicht nicht die bloße Einräumung rechtlicher Befugnisse (Palandt-Bassenge, BGB 71. Aufl.,§ 854 RN 5 m.w.N.).Auch das Liegenlassen von Styroporplatten, Abfällen und Granulat, stellt keine Besitzergreifung an den Mieträumen dar, allenfalls eine Besitzstörung.Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagte zum Ausdruck gebracht hätte, er wolle die Mieträume nutzen. Denn die Produktion war noch während der vorläufigen Insolvenzverwaltung eingestellt worden und die Räume waren deshalb für den Beklagten und für die Abwicklung des Insolvenzverfahrens nicht erforderlich.Das Unterlassen jeder Erklärung durch den Beklagten reicht für eine Besitzergreifung ebenfalls nicht aus, auch wenn eine Erklärung wünschenswert gewesen wäre. 50 V.Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 709 ZPO.