BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 101/02 Verkündet am: 3. April 2003 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja InsO §§ 208 Abs. 1 und 2, 209 Abs. 1 Nr. 3 Die vom Insolvenzverwalter formgerecht angezeigte Masseunzulänglichkeit ist für das Prozeßgericht bindend; Altmasseverbindlichkeiten können danach nicht mehr mit der Leistungsklage verfolgt werden (im Anschluß an BAG ZIP 2002, 628). InsO §§ 209 Abs. 2 Nr. 3, 55 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Satz 2, 90 Abs. 2 Nr. 3 Der Insolvenzverwalter nimmt die Gegenleistung aus einem Dauerschuldverhältnis in Anspruch, indem er diese Leistung nutzt, obwohl er das pflichtgemäß hätte verhin- dern können. Die Entgegennahme einer fälligen Untermietzahlung vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit ist keine Nutzung in dem anteilig mit abgegoltenen Zeitraum danach. InsO §§ 209 Abs. 1 Nr. 2, 210 Reicht die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu erwirtschaftende Insolvenz- masse nicht aus, um alle Neumassegläubiger voll zu befriedigen, ist auf den Einwand des Insolvenzverwalters hin auch für diese Gläubiger nur noch eine Feststellungskla- ge zulässig; die Voraussetzungen sind vom Verwalter im einzelnen darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen. BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 101/02 - LG Düsseldorf AG Langenfeld - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Raebel und für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird - unter Zurückweisung der Anschlußrevision der Kläger - das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 19. März 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Amtsgerichts Lan- genfeld vom 1. Oktober 2001 wird auch insoweit zurückgewiesen, als es die Klage wegen einer Forderung von 433,67 (848,19 DM) - als Miete für die Zeit vom 15. bis 31. März 2001 - abgewiesen hat. Wegen der verbliebenen Forderung von 1.734,69 DM) wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Im Rahmen einer gewerblichen Zwischenvermietung vermieteten die Kläger eine Eigentumswohnung an die B. GmbH (nachfolgend GmbH oder Schuldnerin) für eine Garantiemiete von zuletzt monatlich 1.696,38 DM. Mit Beschluß vom 31. Januar 2001 wurde über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter benannt. Dieser kündigte das mit den Klägern bestehende Mietverhältnis fristgemäß zum 31. Mai 2001. Mit einem am 15. März 2001 beim Insolvenzgericht eingegange- nen Schreiben zeigte der Beklagte die Masseunzulänglichkeit des Insolvenz- verfahrens an; das Gericht unterrichtete darüber die Massegläubiger ein- schließlich der Kläger. In der Folgezeit bezog der Beklagte weiter Miete von den Endmietern. Die Kläger fordern die vereinbarte Miete für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Mai 2001 in Höhe von 6.785,52 DM. Das Amtsgericht hat der Klage nur we- gen der April-Miete, das Landgericht hat ihr weitergehend - in Höhe von insge- samt 2.168,36 - für den Zeitraum vom 15. März bis 31. Mai 2001 stattgege- ben. Dagegen richten sich die zugelassene Revision des Beklagten und die Anschlußrevision der Kläger. Entscheidungsgründe: Nur die Revision des Beklagten hat Erfolg. - 4 - I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte schulde die Miete für die Zeit vom 15. März bis 31. Mai 2001 aus der Insolvenzmasse. Es handle sich um Neumasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 InsO, weil der Beklagte die im Mietvertrag vereinbarte Leistung der Kläger durch die fortdauernde Zwischenvermietung während der fraglichen Zeit be- nutzt habe. Ein besonderes "Verlangen" des Insolvenzverwalters sei dazu nicht nötig. Hingegen sei die Klage wegen der Mietansprüche für die frühere Zeit unzulässig. Es handle sich um nachrangige Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Ihretwegen sei eine Zwangsvollstreckung gemäß § 210 InsO nicht mehr zulässig. Die Kläger könnten sich insoweit auch nicht auf eine vermeintliche Zahlungszusage des Beklagten bezüglich der Februar-Miete berufen. Denn die entsprechende Erklärung des Beklagten habe sich erkennbar allein auf den Fall bezogen, daß die Kläger ihrerseits von ihrem Kündigungs- recht Gebrauch gemacht hätten. II. Die gegen die Klageabweisung gerichtete Anschlußrevision der Kläger (für den Zeitraum vom 1. Februar bis 15. März 2001) ist unbegründet. 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Forde- rungen im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO nach Anzeige der Masseunzu- länglichkeit - § 208 Abs. 1 InsO - nicht mehr mit der Leistungsklage verfolgt - 5 - werden können (BAG ZIP 2002, 628, 629 f m.w.N.; OLG Köln ZIP 2001, 1422, 1423 f; OLG Celle OLGR 2001, 61; LAG Düsseldorf ZIP 2000, 2034, 2035; MünchKomm-InsO/Hefermehl § 208 Rn. 65 f; Braun/Kießner, InsO § 210 Rn. 7; Smid, InsO 2. Aufl. § 208 Rn. 15; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 208 Rn. 27; Hess/Weis, InsO 2. Aufl. § 210 Rn. 15 f; Kübler in Kölner Schrift zur Insolvenz- ordnung, 2. Aufl. S. 967, 979 Rn. 42; vgl. auch LAG Stuttgart ZIP 2001, 657, 658). Der Senat schließt sich der hierfür vom Bundesarbeitsgericht (aaO) gege- benen, überzeugenden Begründung an. Die in Übereinstimmung mit § 208 Abs. 1 und 2 InsO angezeigte Mas- seunzulänglichkeit ist für das Prozeßgericht bindend (BAG aaO S. 631). Dies ergibt nicht nur die Entstehungsgeschichte der neuen Norm zweifelsfrei. Viel- mehr kann sie auch nur aufgrund eines solchen Verständnisses ihren Zweck erfüllen: Sie soll es dem Insolvenzverwalter ermöglichen, die noch vorhandene Insolvenzmasse gemäß § 208 Abs. 3 InsO auf rechtlich gesicherter Grundlage abzuwickeln. Diese sollte nach dem Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung durch einen Beschluß des Insolvenzgerichts geschaffen werden. Statt dessen hat der Bundestag schon der Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter eine solche konstitutive Wirkung beigemessen. Als Folge davon hat der Insolvenzverwalter vorauszuplanen, wie er künftig die Insolvenz- masse möglichst günstig abzuwickeln vermag. Jede verläßliche Berechnungs- grundlage würde aber zerstört, wenn sie aufgrund einer Vielzahl von Klagen der Altmassegläubiger laufend und sogar unbefristet zur Überprüfung durch unter- schiedliche Prozeßgerichte gestellt werden könnte. Zwar bewirkt die Anzeige, daß die Altmassegläubiger keine quotale Befriedigung aus der Verteilung der vorhandenen Insolvenzmasse erhalten. Statt dessen geraten sie in einen Nach- rang gegenüber den Neumassegläubigern (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Diese im Interesse einer möglichst günstigen Masseverwertung - potentiell zugunsten - 6 - aller Gläubiger des betroffenen Insolvenzschuldners - getroffene Regelung des Gesetzgebers ist hinzunehmen. Als Ausgleich dafür hat er insbesondere die Haftung des Insolvenzverwalters für nicht erfüllbare Masseverbindlichkeiten nach Maßgabe des § 61 InsO verschärft. Dessen Anzeige der Masseunzuläng- lichkeit selbst kann dagegen allenfalls unter denselben Voraussetzungen un- verbindlich sein, unter denen eine entsprechende Feststellung des Insolvenzge- richts nichtig wäre. Die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme haben die Kläger hier nicht einmal ansatzweise dargetan. 2. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, daß die Mietforderungen der Kläger für Februar und - jedenfalls die erste Hälfte des Monats - März 2001 nur Altmasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO darstellten. Dies sind, wie der Umkehrschluß aus Nr. 2 dieses Ab- satzes ergibt, Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 InsO, die schon bis zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sind. Für eine "Begrün- dung" in diesem Sinne erst nach der Anzeige genügt es nicht, daß ein vorher abgeschlossenes Dauernutzungsverhältnis im Sinne des § 108 InsO auch noch eine gewisse Zeit lang nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit rechtlich fort- besteht. Dieser Umstand führt nicht etwa dazu, daß auch die vor der Anzeige ausgetauschten Leistungen rückwirkend als Leistungen nach der Anzeige gel- ten könnten. Vielmehr geht § 108 Abs. 2 InsO grundsätzlich von der Teilbarkeit der Leistungen in einem Dauerschuldverhältnis entsprechend den Zeitabschnitten aus. In zeitlicher Hinsicht begründet nicht nur die Insolvenzeröffnung selbst einen rechtlichen Einschnitt in das Dauerschuldverhältnis, sondern erneut die - 7 - Anzeige der Masseunzulänglichkeit. Anderenfalls wäre sie für Dauerschuldver- hältnisse insgesamt wirkungslos, sofern diese nur die Insolvenzeröffnung selbst überdauern. Das verstieße gegen die Absicht des Gesetzgebers, mit der Anzei- ge der Masseunzulänglichkeit auch eine Neuordnung der Ratenverbindlichkei- ten herbeizuführen. Die gegenteilige Auffassung der Anschlußrevision verstößt zudem gegen den systematischen Zusammenhang des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit den in Absatz 2 aufgeführten Fällen von Neumasseverbindlichkeiten. Alle diese knüpfen an Verhaltensweisen des Insolvenzverwalters nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit an. 3. Schon aus diesem Grunde führt auch die Ansicht der Anschlußrevision nicht weiter, der Beklagte habe am 6. März 2001 eine Masseverbindlichkeit an- erkannt. Denn auch eine solche Handlung hätte vor der Anzeige der Masseun- zulänglichkeit stattgefunden. Im übrigen vermag die Rüge der Anschlußrevision nicht die Auslegung des Berufungsgerichts zu erschüttern, ein solches Anerkenntnis liege nicht vor. Unter Hinweis auf die frühere Korrespondenz hatte der Bevollmächtigte der Kläger gebeten, die Mieten ab Februar an diese weiterzuleiten. Darauf ver- merkte der Beklagte: "mit den Mietern habe ich von hier aus keinen Kontakt; auf Nachfrage der Mieter bestätige ich ggfs. die Kündigung Auszahlung der Februar-Miete ist aus banktechnischen Gründen erst in der 3. März-Woche möglich." Dies enthält schon dem Wortlaut nach weder ein Zahlungsversprechen noch ein Anerkenntnis. - 8 - III. 1. Die Revision des Beklagten führt wegen der für die zweite Märzhälfte 2001 geltend gemachten Miete - in Höhe von 433,67 - zur Klageabweisung. Denn auch insoweit handelt es sich um eine Altmasseverbindlichkeit im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO, die nicht im Wege der Leistungs-, sondern nur mit der Feststellungsklage verfolgt werden kann. Nummer 2 dieser Vorschrift, die den Vorrang von Neumasseverbindlichkeiten anordnet, greift (noch) nicht ein, weil die Verbindlichkeit in diesem Umfang nicht nach der Anzeige der Mas- seunzulänglichkeit begründet worden ist. a) Unmittelbar im Sinne dieser Vorschrift ist ein Schuldverhältnis "be- gründet" worden, wenn der Insolvenzverwalter den Rechtsgrund dafür erst nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit gelegt hat, insbesondere durch eine Handlung im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Dies ergibt nicht nur der Wort- sinn, sondern auch der systematische Zusammenhang des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit der erweiternden Vorschrift seines zweiten Absatzes sowie den Fällen des § 55 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 InsO; hierbei handelt es sich jeweils um Ver- bindlichkeiten, die der Insolvenzverwalter durch selbstbestimmtes Handeln auslöst. Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Der Mietvertrag mit den Klägern stammt schon aus dem Jahre 1993 und damit aus der Zeit vor der In- solvenzeröffnung. b) Nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 InsO gelten als Neumasseverbindlichkeiten auch diejenigen aus einem gegenseitigen Vertrag, dessen Erfüllung der Ver- walter gewählt hat, nachdem er die Masseunzulänglichkeit angezeigt hatte. - 9 - Dies entspricht allgemein der ersten Alternative des § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO und knüpft an das Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters gemäß § 103 InsO an. Darum geht es vorliegend ebenfalls nicht. Das Grundstücksmietverhältnis unterliegt nicht § 103, sondern den §§ 108 bis 111 InsO. Entgegen der Auffassung des Beklagten bildet der Mietvertrag zwischen den Klägern und der GmbH keine rechtliche Einheit mit dem - abgewickelten - Vertrag über die ursprüngliche Erstellung der Eigentumswohnung. Unabhängig von einem wirtschaftlichen Zusammenhang dieser Verträge ist der Dauernut- zungsvertrag über die hergestellte Wohnung ein selbständiges Rechtsgeschäft, das demgemäß nach eigenständigen Regeln abzuwickeln ist. c) Gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO gelten als Neumasseverbindlichkeiten ferner die Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzu- länglichkeit kündigen konnte. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Denn der Beklagte hatte das auf zehn Jahre fest abgeschlossene Mietverhältnis mit den Klägern schon zuvor durch Schreiben vom 27. Februar 2001 zum 31. Mai 2001 gekündigt. Dies war gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO i.V.m. § 565 Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. (§ 580a Abs. 1 Nr. 3 BGB n.F.) der frühestmögliche Termin seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Eine erneute Kündigung nach der An- zeige der Masseunzulänglichkeit hätte die Vertragsbeendigung nicht zu be- schleunigen vermocht. d) Endlich greift § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO vorliegend noch nicht für die zweite Märzhälfte 2001 ein. Die Vorschrift setzt voraus, daß der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Gegenleistung aus einem Dauer- schuldverhältnis für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen hat. Hierunter - 10 - ist, wie in § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO, ein Verhalten des Insolvenzverwalters zu versehen, mit dem er die Gegenleistung nach Anzeige der Masseunzulänglich- keit nutzt, obwohl er dies pflichtgemäß hätte verhindern können (so auch Eckert NZM 2003, 41, 48 f). aa) Wie der Begriff "Inanspruchnahme" in diesem Sinne zu verstehen ist, ist umstritten. Teilweise wird dafür eine auf die Nutzung gerichtete Willensbetä- tigung des Insolvenzverwalters im Sinne eines (Erfüllungs-)"Verlangens" vor- ausgesetzt (Marotzke, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 14.49 f; Spliedt ZIP 2001, 1941, 1946; Mayer DZWIR 2001, 309, 312 f; wohl auch Uhlenbruck, aaO § 209 Rn. 15 a.E.). Demgegenüber wird - mit dem Be- rufungsgericht im vorliegenden Fall - angenommen, daß schon das bloße Er- langen der Gegenleistung ausreiche (MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 209 Rn. 30; zu § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO auch LG Essen NZI 2001, 217), zum Teil allerdings mit der Einschränkung, daß der Insolvenzverwalter die Mietsache tatsächlich nutze (Frankfurter Kommentar zur InsO/Schumacher, 3. Aufl. § 55 Rn. 35 und -/Kießner § 209 Rn. 34; Kübler/Prütting/Pape, InsO § 55 Rn. 69) oder die Nutzung nicht aufgebe (Sinz in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, aaO S. 593, 610 Rn. 39). bb) Die amtliche Begründung der Bundesregierung (zu § 321 Abs. 2 Nr. 3 des Entwurfs einer InsO, BT-Drucks. 12/2443 S. 220) führt zur Erläute- rung der Vorschrift aus, daß ein Arbeitnehmer, der seine vertragliche Leistung voll zu erbringen habe - der also trotz des noch fortbestehenden Vertrages nicht vom Verwalter "freigestellt" worden sei - weiterhin Anspruch auf volle Vergütung für diese Arbeitsleistung habe. Eine entsprechende Regelung wurde bereits in § 13 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a GesO verwirklicht. Eine solche Freistellung kann und muß der Insolvenzverwalter gegebenenfalls in Verbindung mit einer Kündi- - 11 - gung erklären, anstatt die Arbeitsleistung in Anspruch zu nehmen. Dadurch könnte er das Entstehen einer entsprechenden Neumasseverbindlichkeit stets verhindern. cc) Ein solches Verständnis, das auf die Möglichkeit des Insolvenzver- walters zur Verhinderung der Masseverbindlichkeit abstellt, entspricht auch dem systematischen Zusammenhang des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO mit der Regelung in korrespondierenden Vorschriften, die zwischen freiwillig begründeten und aufgezwungenen Verbindlichkeiten der Insolvenzmasse unterscheiden: Zu § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO, der auf die Kündigungsmöglichkeit des In- solvenzverwalters abstellt (s.o. c), führt die amtliche Begründung (aaO) aus, hierdurch habe der Verwalter die Möglichkeit, das Entstehen neuer Forderun- gen zu verhindern. Entsprechendes gilt für die Haftungsnorm des § 61 Satz 1 InsO. Endlich unterscheidet § 90 InsO in gleicher Weise hinsichtlich des Voll- streckungsverbots für Verbindlichkeiten, die "nicht durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden sind". Die amtliche Begründung der Bundesregierung (zu § 101, aaO S. 138) unterscheidet insoweit ausdrücklich zwischen "oktroyierten" und "gewillkürten" Masseverbindlichkeiten; sie stellt hierbei auch auf den Vertrauensschutz für Partner ab, die mit dem Insolvenz- verwalter neue Verträge abschließen. An diesen Wertungen hat die vom Bun- destag vorgenommene Umgestaltung der Vorschrift zu § 90 InsO in der jetzigen Fassung - die nur das Ziel hatte, das Insolvenzgericht von Einstellungsent- scheidungen zu entlasten - nichts geändert (vgl. Beschlußempfehlung und Be- richt des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 12/7302 S. 165 zu § 101). - 12 - dd) Danach ist der Insolvenzverwalter einerseits gehalten, von sich aus alles zu unternehmen, um die weitere Inanspruchnahme der Gegenleistung zu verhindern. Soweit er durch eine noch laufende Kündigungsfrist gebunden ist (s. oben c), hat er den Vermieter im Zusammenhang mit der Anzeige der Mas- seunzulänglichkeit aus dessen Überlassungspflicht "freizustellen", indem er ihm die weitere Nutzung der Mietsache anbietet. Dies kann durch das Angebot auf Rückgewähr des unmittelbaren Besitzes erfolgen. Ist diese, wie hier, wegen einer fortdauernden Unter- oder Weitervermietung unmöglich, so ist die Über- gabe des mittelbaren Besitzes anzubieten. Hierzu gehört auch das Recht, den Untermietzins einzuziehen. ee) Für die zweite Märzhälfte 2001 konnte sich hier ein solches - als pflichtgemäß zu unterstellendes - Angebot des Beklagten aber nicht mehr aus- wirken. Das Berufungsgericht hat insoweit zutreffend darauf verwiesen, daß die Kläger in § 3 Nr. 4 Abs. 3 des Mietvertrages vom 18./21. April 1993 mit der GmbH die monatliche Mietzahlung jeweils im voraus vereinbart hatten. Auch die Endmieter haben ihre Mieten nach den vom Beklagten vorgelegten Aufstellun- gen jeweils zum Monatsbeginn gezahlt. In beiden Mietverhältnissen war die Märzmiete vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit fällig und - von den End- mietern - gezahlt. Dann ist eine Aufteilung allein nach Zeitabschnitten, wie sie das Beru- fungsgericht vorgenommen hat, ausgeschlossen: Im Verhältnis zu den Klägern konnte der Beklagte an der weiteren Nutzung durch die Endmieter von Rechts wegen nichts mehr ändern. Diese Nutzung war dem Beklagten durch die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfrist und die Weigerung der Kläger, ihr eigenes Kündigungsrecht auszuüben, aufgezwungen. Andererseits ist eine Masseberei- - 13 - cherung (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO) durch die Zahlung der Endmieter vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit eingetreten; dieser Geldbetrag stand noch allen bis- herigen Massegläubigern zu. Die davon abzusondernde Insolvenzmasse ge- genüber den Neugläubigern wurde dadurch nicht angereichert. Es braucht des- halb hier nicht entschieden zu werden, ob auch eine nach Anzeige der Mas- seunzulänglichkeit eingetretene Massebereicherung zu den Masseverbindlich- keiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO gehört. 2. Wegen der Miete für die Monate April und Mai 2001 in Höhe von zu- sammen 1.734,69 "! $#&%'()* +#," -.'(/-0 ' (."-.*'( " ! 1-2#3" 4 a) Insoweit handelt es sich nach dem bisherigen Sachvortrag allerdings um Neumasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Denn nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 15. März 2001 hätte der Be- klagte den Klägern noch den mittelbaren Besitz an der vermieteten Wohnung - in Gestalt des Rechts, die von den Endmietern zu zahlende Miete einzuzie- hen - verschaffen können. Es ist nicht dargetan, daß die Kläger von einem sol- chen Angebot weiterhin keinen Gebrauch gemacht hätten. b) Jedoch rügt die Revision demgegenüber zutreffend, daß das Beru- fungsgericht sich nicht mit dem Vortrag des Beklagten (auf S. 3 seines Schrift- satzes vom 20. November 2001) befaßt hat, die Masse reiche auch nicht zu vollständiger Befriedigung aller Neumassegläubiger aus; denn die Belastungen aus den Garantiemietverhältnissen seien höher als die Einnahmen aus den Endmietverhältnissen, und es kämen noch Leerstände hinzu. Insoweit könnte es sich für die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfrist (§ 109 Abs. 1 Satz 1 In- sO) um dieselbe, anhaltende Ursache handeln, die möglicherweise bereits zur - 14 - Insolvenz der GmbH geführt hatte. Zum Beweis hatte sich der Beklagte auf die Akten über das Insolvenzverfahren bezogen. Dem waren die Kläger vor dem Berufungsgericht nicht entgegengetreten. Wenn nunmehr die Revisionserwiderung das Vorbringen für unsubstantiiert hält, hätte der Beklagte im Falle des Bestreitens ergänzenden Vortrag nachrei- chen können. Er hatte das Gericht um einen Hinweis gebeten, falls es weiteren Vortrag für erforderlich hielt. c) Ein solcher Hinweis wäre hier gemäß § 139 ZPO geboten gewesen, weil einerseits das Vorbringen aus Rechtsgründen erheblich sein konnte (s.o. aa und bb), andererseits die tatsächlichen Voraussetzungen noch klärungsbe- dürftig waren (s.u. cc). aa) Welche Rechtsfolgen eintreten, wenn nach Anzeige der Masseun- zulänglichkeit (§ 208 InsO) auch die neu zu erwirtschaftende Insolvenzmasse wiederum nicht ausreicht, um alle fälligen Neumasseverbindlichkeiten zu dek- ken, ist gesetzlich nicht geregelt. § 210 InsO ordnet ein Vollstreckungsverbot ausdrücklich nur für (Alt-)Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO an. In der Literatur wird für den Fall, daß auch auf Neumassegläubiger nur eine quotale Befriedigung entfallen könne, ganz überwiegend die Ansicht ver- treten, dann sei regelmäßig nur noch eine Feststellungsklage zulässig (Heidel- berger Kommentar zur InsO/Landfermann, 2. Aufl. § 210 Rn. 5 a.E.; Münch- Komm-InsO/Hefermehl, § 210 Rn. 22 f; Braun/Kießner, aaO § 210 Rn. 8; Küb- ler/Prütting/Pape, aaO § 210 Rn. 8; Hess/Weis, aaO § 210 Rn. 18; vgl. Ner- lich/Römermann/Westphal, InsO § 209 Rn. 19). Teilweise wird dafür gehalten, - 15 - daß erneut die Masseunzulänglichkeit entsprechend § 208 InsO angezeigt wer- den könne (MünchKomm-InsO/Hefermehl, aaO Rn. 22). Andere Autoren ver- weisen den Insolvenzverwalter auf die Möglichkeit einer Vollstreckungsgegen- klage gemäß § 767 ZPO (Uhlenbruck, aaO § 210 Rn. 5 a.E.; Breutigam in Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 210 Rn. 17). bb) Nach Ansicht des Senats ist es auch in den Fällen der erneuten Masseunzulänglichkeit gegenüber den Neumassegläubigern geboten, auf eine entsprechende Einwendung des Insolvenzverwalters hin nur noch die Feststel- lungsklage zuzulassen. Denn wie in den Fällen des § 208 InsO und des § 60 KO kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung auf Neumasseverbindlichkeiten verweigern, sobald sich herausstellt, daß die verfügbare Insolvenzmasse nicht zur vollen Befriedigung aller Neumassegläubiger ausreicht. Für diese greift - innerhalb der durch § 209 InsO vorgegebenen Rangordnung - ebenfalls wie- der der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger im Insolvenzverfahren (§ 1 Satz 1 InsO) ein. § 209 Abs. 1 InsO ordnet für Altmassegläubiger an, daß sie (innerhalb ihrer jeweiligen Rangordnung), "nach dem Verhältnis ihrer Beträ- ge" zu befriedigen sind. Das gilt sinngemäß auch, wenn nicht mehr alle Forde- rungen der Neumassegläubiger voll zu berichtigen sind. Dann ist ein Vorrang schnellerer Neumassegläubiger, welche Vollstreckungsmaßnahmen durchfüh- ren und hierdurch die auf andere Neumassegläubiger entfallende Quote weiter verringern, zu vermeiden. Der Insolvenzverwalter kann in diesem Fall nicht mehr uneingeschränkt zur Leistung verurteilt werden; das Bestehen der Forde- rung der Neumassegläubiger ist - jedenfalls wenn eine auf sie entfallende Quote noch nicht feststeht - gerichtlich nur noch festzustellen (so zu § 60 KO BGHZ 147, 28, 36 f; BAGE 31, 288, 293 ff; BFHE 181, 202, 206; ähnlich BSGE 52, 42, 46). - 16 - Ob in derartigen Fällen eine erneute Anzeige der Masseunzulänglichkeit mit der rechtsverbindlichen Wirkung des § 208 InsO (dazu s. oben II 1) zulässig ist, kann hier offen bleiben. Jedenfalls ist sie als Voraussetzung einer entspre- chenden Einwendung - ohne gesetzliches Gebot - nicht unverzichtbar nötig. Sie dient einer klar erkennbaren Abgrenzung der vorrangig zu berücksichtigenden Forderungen als Grundlage einer geordneten weiteren Abwicklung der Insol- venzmasse nach § 208 Abs. 3 InsO. Dieser Zweck der Rechtsklarheit würde aber verfehlt, wenn etwa bei einem mit Verlusten arbeitenden gewerblichen Zwischenvermieter als Insolvenzschuldner - wie hier behauptet - Monat für Mo- nat erneut die Masseunzulänglichkeit angezeigt werden müßte. Die Prüfung obliegt auch insoweit (s.o. II 1) dem Insolvenzverwalter in eigener Verantwor- tung. cc) Allerdings hat der nur im Prozeß vorgebrachte Einwand der Mas- seunzulänglichkeit nicht die verbindliche Wirkung einer Anzeige gemäß § 208 InsO. Vielmehr obliegen dem Insolvenzverwalter, wie im Anwendungsbereich des § 60 KO, die Darlegung und der Nachweis der Masseunzulänglichkeit (vgl. BAG ZIP 2002, 1261 ff m.w.N.). Das Prozeßgericht hat die Voraussetzungen der Masseunzulänglichkeit entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO zu beurteilen (BGHZ 147, 28, 38). d) Da das Berufungsgericht den entsprechenden, entscheidungserhebli- chen Vortrag des Beklagten und dessen Ergänzungsangebot nicht berücksich- tigt hat, ist die Sache gemäß § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO in die Vorinstanz zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat dar- auf hin, daß der Beklagte die mindestens drohende Zahlungsunfähigkeit (vgl. § 208 Abs. 2 i.V.m. § 18 Abs. 2 InsO) des für Neumasseverbindlichkeiten gebil- deten, abgesonderten Massebestandteils im einzelnen darzulegen hat. Ein ge- - 17 - genständlich begrenzter Überschuldungsstatus kann dafür - nur - ein Beweis- anzeichen sein. Insoweit genügt die pauschale Gegenüberstellung von Aktiven und Passiven, wie in der Anzeige der Masseunzulänglichkeit vom 14. März 2001, nicht. Die Zurückverweisung gibt den Parteien auch Gelegenheit, zur Frage ergänzend vorzutragen, ob der Beklagte den Klägern den mittelbaren Besitz an der Wohnung vor dem 1. April 2001 hätte übertragen können (s.o. III 2 a). Kreft Kirchhof Fischer Raebel 5

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