IX ZB 127/04

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 127/04 vom 12. Januar 2006 in dem Insolvenzeröffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsVV §§ 3, 10, 11 Abs. 1 Wirkt der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt an einer zum Zweck der Sanierung schon im Eröffnungsverfahren durchgeführten Unternehmens- übertragung mit, kann dies einen Zuschlag zum Regelbruchteil der fiktiven Insol- venzverwaltervergütung rechtfertigen, wenn das Insolvenzgericht oder die Gläubiger seiner Mitwirkung zugestimmt haben. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04 - LG Lüneburg AG Celle - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann am 12. Januar 2006 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten und die sofor- tige Beschwerde der Schuldnerin werden der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 10. Mai 2004 und der Beschluss des Amtsgerichts Celle vom 8. August 2001 aufge- hoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren - an das Amtsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 160.951,61 Euro festgesetzt. Gründe: I. Der Rechtsbeschwerdeführer (i.F.: Beschwerdeführer) wurde mit Be- schluss des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - vom 21. März 2001 zum vorläu- figen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Fall 2 InsO). Mit Beschluss vom 15. Juni 2001 hob das Amtsgericht die 1 - 3 - Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung auf, nachdem die Schuldnerin ihren Insolvenzantrag zurückgenommen hatte. Der Beschwerdeführer hat beantragt, seine Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter auf 350.210 DM zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 406.243,60 DM, festzusetzen. Das Amtsgericht hat dem Antrag entsprochen. Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat das Landgericht die Netto- vergütung auf 39.558,14 € zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer, insgesamt 46.757,44 €, herabgesetzt. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Beschwerde- führer seinen Vergütungsfestsetzungsantrag in der diesen Betrag übersteigen- den Höhe weiter. 2 II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 7 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Das Rechtsmittel ist begründet; es führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. Auch die sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist begründet. 3 1. Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen Rügen sind allerdings weitgehend unbegründet. 4 a) Ohne Erfolg wendet sich der Beschwerdeführer dagegen, dass das Landgericht den Wert des Immobilienvermögens, an dem Aus- und Absonde- rungsrechte bestanden, nicht in vollem Umfang in die Berechnungsgrundlage einbezogen hat. Er trägt hierzu vor, er habe auch im Blick auf die vom Landge- richt nicht berücksichtigten Grundstücke eine "nicht gänzlich unbedeutende 5 - 4 - verwaltende Tätigkeit" entfaltet. Darauf kommt es jedoch nicht an: Mit Be- schluss vom 14. Dezember 2005 (IX ZB 256/04, z.V.b. in BGHZ) hat der Senat in Abweichung von seinem in BGHZ 146, 265 abgedruckten Beschluss ent- schieden, dass einer bloß nennenswerten Befassung mit Gegenständen, die nach Insolvenzeröffnung der Aus- und Absonderung unterliegen, noch keine Bedeutung für die Vergütung zukommt. Erforderlich ist vielmehr, dass die Be- fassung mit Aus- oder Absonderungsrechten den vorläufigen Verwalter in er- heblichem Maße in Anspruch genommen hat. Dann kann ein Zuschlag gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV gewährt werden. Eine Aufnahme des Werts der be- troffenen Gegenstände in die Berechnungsgrundlage kommt aber auch in die- sem Fall nicht in Betracht. b) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei einen Betrag von 4.617.000,00 DM zum 15. Juni 2001 für die Fahrzeugwerte in die Berech- nungsgrundlage eingestellt. Grundlage für die Berechnung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 11 Abs. 1 InsVV a.F. ist der Wert des einem künftigen Insolvenzbeschlag unterliegenden Vermögens des Schuldners bei der Beendigung der vorläufigen Insolvenzverwaltung (BGH, Beschl. v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, WM 2004, 1783, 1784). Das gilt auch in dem hier gegebenen Fall, dass es nicht zu einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommt (vgl. BGH, Beschl. v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, ZIP 2005, 1324 f). Davon ist selbst dann nicht abzuweichen, wenn der vorläufige Insolvenzverwal- ter - wie hier - geltend macht, der Wert der bei Beginn seiner Verwaltung vor- handenen Gegenstände sei in anderer Form - hier als Veräußerungserlös - noch bei Beendigung der vorläufigen Verwaltung im Vermögen des Schuldners vorhanden gewesen. Forderungen des Schuldners sind mit ihrem Verkehrswert im Zeitpunkt der Beendigung der vorläufigen Verwaltung in die Berechnungs- 6 - 5 - grundlage aufzunehmen (BGH, Beschl. v. 9. Juni 2005, aaO S. 1325). Entspre- chendes gilt für einen hinreichend belegten Barbestand. c) Vergeblich wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Entschei- dung des Landgerichts, der getroffenen Festsetzung als Ausgangssatz 25 % der Vergütung des endgültigen Verwalters zugrunde zu legen. Dies ist auch nach Ansicht des Senats der angemessene Prozentsatz, von dem je nach Art, Dauer und Umfang der Tätigkeit Zu- oder Abschläge in Betracht kommen (BGH, Beschl. v. 24. Juni 2003 - IX ZB 453/02, WM 2003, 1869, 1870). Das gilt auch dann, wenn das Insolvenzgericht einen allgemeinen Zustimmungsvorbe- halt angeordnet hat (BGH, Beschl. v. 17. Juli 2003 - IX ZB 10/03, ZIP 2003, 1612). Es ist im Rahmen der konkret gegebenen rechtserheblichen Umstände grundsätzlich allein Aufgabe des Tatrichters, die Vergütungszuschläge oder -abschläge unter Berücksichtigung von Art, Dauer und Umfang der jeweils ent- falteten Tätigkeit zu bemessen (vgl. BGH, Beschl. v. 4. Juli 2002 - IX ZB 31/02, ZIP 2002, 1459, 1460; v. 8. Mai 2003 - IX ZB 445/02, ZIP 2003, 1260; v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, WM 2004, 1783, 1785). Einer Erhöhung des Ausgangs- satzes auf 35 % wegen der Fortführung des aus mehreren Betriebsstätten be- stehenden Unternehmens und der Abwendung einer Insolvenzeröffnung steht zudem entgegen, dass der Beschwerdeführer hierfür einen Zuschlag bean- sprucht und - wenn auch nicht in der von ihm begehrten Höhe - erhalten hat. Dafür, dass der Beschwerdeführer "erfolgreiche Gespräche im Hinblick auf das Grundeigentum durchgeführt hat und die Veräußerungen stark vorangetrieben hat", hat er ebenfalls einen Zuschlag erhalten. 7 d) Für die "Betriebsfortführung mit Sanierungsbemühungen" hat das Landgericht einen Erhöhungssatz von 5 % zugrunde gelegt. Anhaltspunkte da- für, dass das Beschwerdegericht den von der Rechtsbeschwerde in Bezug ge- 8 - 6 - nommenen Vortrag des Beschwerdeführers unzureichend in seine Würdigung des Leistungsbildes im Einzelfall einbezogen hat, bestehen nicht. Mit dem Ein- wand, ein Zuschlag in Höhe von 5 % stelle keine angemessene Vergütung dar, vermag der Beschwerdeführer keinen Rechtsfehler aufzuzeigen. e) Der Beschwerdeführer hat ferner einen Zuschlag von 25 % für die Be- friedigung von Aus- und Absonderungsrechten über deren Berücksichtigung bei der Berechnungsgrundlage hinaus beantragt. Dies hat das Landgericht abge- lehnt; seine Entscheidung ist auch insoweit rechtsfehlerfrei. Das Landgericht hat entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde keinen entscheidungser- heblichen Vortrag übergangen. Nach dem Beschluss des Senats vom 14. Dezember 2005 (IX ZB 256/04, z.V.b. in BGHZ) kommt ein Zuschlag nur bei erheblicher Beschäftigung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Aus- oder Absonderungsrechten in Betracht. Aus dem Hinweis der Rechtsbeschwer- de auf die Differenz der Fahrzeugwerte zu Beginn der vorläufigen Insolvenz- verwaltung und an deren Ende ergibt sich schon nicht, dass diese Erheblich- keitsschwelle überschritten ist. Jedenfalls kann der Beschwerdeführer nicht die im Rahmen der Betriebsfortführung gesondert vergütete Tätigkeit zusätzlich unter dem Gesichtspunkt einer erheblichen Befassung mit Aus- und Absonde- rungsrechten geltend machen. 9 f) Das Landgericht hat es abgelehnt, dem Beschwerdeführer den begehr- ten Zuschlag von 25 % für die Vorfinanzierung von Insolvenzgeld zu bewilligen, weil er insoweit nicht substantiiert vorgetragen habe, über den Rahmen der vor- läufigen Insolvenzverwaltung hinaus tätig geworden zu sein. Damit hat es nicht in Abrede genommen, dass ein solcher Zuschlag gewährt werden kann (vgl. § 3 Abs. 1 Buchst. d InsVV). Es ist daher nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Landge- richt im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens geprüft hat, ob nach den 10 - 7 - Darlegungen des Beschwerdeführers eine mit dem Ausgangssatz von 25 % auf die Regelvergütung noch nicht abgegoltene Tätigkeit vorliegt. Das Insolvenzge- richt braucht nicht für jeden in Frage kommenden Zuschlags- oder Abschlags- tatbestand zunächst isoliert zu entscheiden, ob er eine Erhöhung oder eine Er- mäßigung des Regelsatzes rechtfertigt; es darf den Zuschlag für einen an sich erfüllten Erhöhungstatbestand auch dann versagen, wenn die für ein Zurück- bleiben hinter dem Regelsatz sprechenden Gründe bei einer Gesamtbetrach- tung gleichwertig erscheinen (BGH, Beschl. v. 24. Juli 2003 - IX ZB 607/02, ZIP 2003, 1757, 1758 f). Vom Beschwerdegericht übergangenen konkreten Vortrag zur Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Vorfinanzierung des Insol- venzgeldes zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Der von ihr angemahnte Schluss, wenn der weitere Beteiligte eine Vergütung begehrt habe, so werde er auch eine entsprechende Tätigkeit entfaltet haben, genügt nicht. g) Auch soweit der Beschwerdeführer sich gegen die Auffassung des Landgerichts wendet, der Erhalt von Arbeitsplätzen sei bereits mit den vergüte- ten Sanierungsbemühungen des Beschwerdeführers abgegolten, vermag er keinen Rechtsfehler aufzuzeigen. 11 2. Im Übrigen beruht der angefochtene Beschluss jedoch auf durchgrei- fenden Rechtsfehlern. 12 a) Im Ergebnis zu Recht beanstandet die Rechtsbeschwerde, dass das Landgericht dem Beschwerdeführer einen Zuschlag wegen der Unternehmens- übertragung mit der Begründung versagt hat, hierzu sei er nicht befugt gewe- sen. Hierbei kommt es nicht auf die Frage an, ob ein vorläufiger "starker" Insol- venzverwalter das Unternehmen des Schuldners veräußern darf (zum Diskus- sionsstand vgl. die Nachw. bei HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 22 Rn. 13 ff). Der 13 - 8 - vorläufige Insolvenzverwalter mit allgemeinem Zustimmungsvorbehalt könnte eine solche Befugnis allenfalls durch eine besondere Bestimmung des Insol- venzgerichts erhalten (BGHZ 151, 353, 366 f; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 45, 47). Der Beschluss vom 21. März 2001, mit dem der weitere Beteiligte zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden war, ermächtigte ihn zu einer solchen Tätigkeit nicht. Das Rechtsbeschwerde- gericht kann diesen Beschluss als Hoheitsakt selbst auslegen (vgl. Münch- Komm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl. Aktualisierungsband § 546 Rn. 6 m.w.N.). Die An- ordnung, das Unternehmen der Schuldnerin "bis zur Entscheidung über die Er- öffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Antragsteller" fortzuführen, sollte er- sichtlich das Vermögen der Schuldnerin und die Entscheidungskompetenz der Gläubigerversammlung sichern (§ 157 Satz 1 InsO), nicht aber den weiteren Beteiligten zur Mitwirkung an einer Unternehmensübertragung ermächtigen. Dementsprechend verblieb die Verfügungsbefugnis über die bestehenden Ar- beitsverhältnisse bei der Schuldnerin. In dem ebenfalls die Vergütung eines vor- läufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt betreffenden Beschluss vom 8. Juli 2004 (IX ZB 589/02, WM 2004, 1783, 1785) hat der Senat daher betont, dass die übertragende Sanierung selbst "naturgemäß" erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stattgefunden hat. Anders verhielte es sich jedoch, wenn das Insolvenzgericht der Unter- nehmensübertragung zum Zwecke der Sanierung im weiteren Verlauf des Er- öffnungsverfahrens zugestimmt hätte. Mit Blick auf den vorbeschriebenen Zweck, die Gläubigerautonomie zu wahren, muss das Gleiche gelten, wenn die Gläubiger der Übertragung des Unternehmens der Schuldnerin bereits im Er- öffnungsverfahren zugestimmt hätten. Eine daraus folgende formelle Legitima- tion des Beschwerdeführers zur Übertragung des Unternehmens der Schuldne- rin wäre jedenfalls vergütungsrechtlich ausreichend (vgl. BGHZ 146, 165, 178 f; 14 - 9 - BGH, Beschl. v. 16. Juni 2005 - IX ZB 264/03, ZIP 2005, 1372 f). In diesem Rahmen entfaltete Tätigkeiten des vorläufigen Verwalters können im Einzelfall einen gesonderten Zuschlag rechtfertigen. Dies wird das Insolvenzgericht zu überprüfen haben. b) Damit kann auch die Entscheidung der Vorinstanzen, dem Beschwer- deführer für Verwertungsmaßnahmen lediglich einen Zuschlag von 10 % anstel- le der begehrten 25 %igen Erhöhung zu gewähren, nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat allerdings zu Recht darauf hingewiesen, dass es dem vorläufi- gen Insolvenzverwalter regelmäßig nicht obliegt, Schuldnervermögen im Sinne der §§ 159, 165 ff InsO zu verwerten (BGHZ 146, 165, 172 f). Ein Zuschlag kommt nur in Betracht, wenn die Verwertung schon im Insolvenzeröffnungsver- fahren notwendig war. Keinesfalls darf dies allgemein zur Masseanreicherung geschehen (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 28/03, NZI 2004, 381, 382). Soweit der Beschwerdeführer sich darauf beruft, die vom Insolvenzgericht angeordnete Betriebsfortführung habe "zwangsläufig" auch Verwertungshand- lungen erfordert, handelt es sich um den von der Vorinstanz gewürdigten Zu- schlagstatbestand der Betriebsfortführung. 15 Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn im Zusammenhang mit einer dem vorläufigen Verwalter vom Insolvenzgericht oder von den Gläubigern gestatteten übertragenden Sanierung weitere Verwertungshandlungen notwen- dig werden, um den Vorgang zum Abschluss zu bringen. In diesem Fall ist die Verwertung schon im Insolvenzeröffnungsverfahren erforderlich; diese kann dann - je nach Lage des Einzelfalls - gesondert zu vergüten sein. Da dies auch in dem hier zu entscheidenden Fall in Betracht kommt, wird das Insolvenzge- richt hierüber erneut zu befinden haben. Hierbei steht es dem Amtsgericht frei, sanierungsbedingte Verwertungshandlungen im Zusammenhang mit dem zuvor 16 - 10 - unter a) erörterten Gesichtspunkt zu würdigen (vgl. BGH, Beschl. v. 24. Juli 2003, aaO). c) Das Landgericht hat die Vergütung des Beschwerdeführers gemäß § 11 Abs. 1 InsVV a.F. nicht nach der gesetzmäßigen Berechnungsmethode bestimmt. Es hat nämlich die von ihm zuerkannten Zuschläge von insgesamt 25% auf den Regelbruchteil der fiktiven Vergütung des (endgültigen) Verwalters bezogen. Der Senat hat jedoch entschieden, dass der für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters maßgebliche Prozentsatz (Ausgangssatz; hier: 25%) entsprechend den Verhältnissen des konkreten Einzelfalls verändert wird (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, WM 2004, 585, 586). 17 d) Der angefochtene Beschluss leidet an einem weiteren Rechtsfehler zu Lasten des Beschwerdeführers: Nach der Sachdarstellung des Landgerichts hat die Schuldnerin mit ihrer Erstbeschwerde lediglich eine Herabsetzung auf 94.089,92 DM (= 48.107,41 €) begehrt; an diesen Beschwerdeantrag war das Landgericht gebunden (vgl. BGHZ 159, 122, 124; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 572 Rn. 15) und durfte den zuerkannten Betrag nicht noch geringer festset- zen. 18 3. Der Senat hält es für sachgerecht, das Verfahren an das Insolvenzge- richt zurückzuverweisen (BGHZ 160, 176, 185 f). 19 III. Für die erneute Sachbehandlung weist der Senat auf Folgendes hin:20 - 11 - 1. Das Insolvenzgericht wird den Wert der beiden von ihm berücksichtig- ten Grundstücke nach der Entscheidung des Senats vom 14. Dezember 2005 (aaO) nur insoweit in die Berechnungsgrundlage einstellen können, als diese im Zeitpunkt der Beendigung der vorläufigen Insolvenzverwaltung weder mit Aus- noch wertausschöpfend mit Absonderungsrechten belastet waren. Andernfalls kommt lediglich ein Zuschlag in Betracht, und auch ein solcher nur, wenn der Beschwerdeführer insoweit in erheblichem Maße tätig geworden ist. 21 2. Das Verschlechterungsverbot hindert das Amtsgericht nicht, bei der Feststellung der angemessenen Vergütung Zu- und Abschläge zum Nachteil des Beschwerdeführers anders zu bemessen als dies bisher geschehen ist, soweit es den Vergütungssatz insgesamt - gemessen an der Entscheidung des 22 Landgerichts - nicht zu seinem Nachteil ändert (vgl. BGH, Beschl. v. 16. Juni 2005 - IX ZB 285/03, ZIP 2005, 1371). Fischer Raebel Vill Cierniak Lohmann Vorinstanzen: AG Celle, Entscheidung vom 08.08.2001 - 29 IN 52/01 - LG Lüneburg, Entscheidung vom 10.05.2004 - 3 T 77/03 -