4 S 1044/20

Leitsatz: 1. Die für einen Leistungsvergleich im Rahmen des Art 33 Abs 2 GG erforderliche Eignungsprognose muss grundsätzlich in Bezug auf ein konkretes Statusamt erfolgen.(Rn.10) 2. Zwar kann es im Einzelfall vom Organisationsermessen des Dienstherrn umfasst sein, eine Stelle, für die Fähigkeiten und Kenntnisse unterschiedlicher Laufbahnen benötigt werden, laufbahnübergreifend auszuschreiben und die zu treffende Auswahlentscheidung auch an den Anforderungen dieses konkreten Dienstpostens auszurichten.(Rn.14) 3. Nicht mit Art 33 Abs 2 GG vereinbar ist es aber, wenn ein Dienstherr im Wege der „Topfwirtschaft“ laufbahnübergreifend mehrere Planstellen einer Besoldungsstufe ausschreibt und die leistungsstärksten Bewerber auf das entsprechende Statusamt ihrer jeweiligen Laufbahn befördert.(Rn.15) Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 13. März 2020 - 3 K 3288/19 - wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 26.363,70 EUR festgesetzt. Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügende Beschwerde des Antragsgegners hat keinen Erfolg. I. Die Antragstellerin ist als Bauamtfrau (A 11) auf einem mit A 12 bewerteten Dienstposten in der Funktion „Projektleiterin Bau“ beim Regierungspräsidium Freiburg tätig. In der zuletzt erstellten Regelbeurteilung vom 07.03.2019 wurde sie mit dem Gesamturteil von acht Punkten beurteilt. Mit Ausschreibung vom 27.05.2019 schrieb der Antragsgegner im Bereich des gehobenen Dienstes 16 im Wege der Beförderung zu besetzende Stellen der Besoldungsgruppe A 12 - technisch/nichttechnisch - aus. Der Bewerberkreis war auf Beamtinnen und Beamte begrenzt, die bereits einen mit A 12 bewerteten Dienstposten innehaben. Neben der Antragstellerin bewarben sich 33 Beamtinnen und Beamte aus verschiedenen Laufbahnen, nämlich dem gehobenen allgemeinen Verwaltungsdienst, bautechnischen Dienst, landwirtschaftlichen Dienst und umwelttechnischen Dienst. Mit Auswahlentscheidung vom 24.06.2019 entschied der Antragsgegner, die 16 ausgeschriebenen Beförderungsstellen A 12 mit den Beigeladenen, die unterschiedlichen Laufbahnen angehören, zu besetzen, und begründete dies damit, dass diese sich in der dienstlichen Beurteilung mit dem Gesamturteil von jeweils zehn Punkten von den weiteren Bewerberinnen und Bewerbern abhöben. Die Antragstellerin erhob gegen die ihr mit Schreiben vom 16.07.2019 mitgeteilte Auswahlentscheidung des Antragsgegners mit Schreiben vom 06.08.2019 Widerspruch und stellte Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz. Mit der angegriffenen Entscheidung vom 13.03.2020 untersagte das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner vorläufig, die Beigeladenen auf der Grundlage der Auswahlentscheidung vom 24.06.2019 im gehobenen Dienst bei dem Regierungspräsidium Freiburg (Stellenausschreibung vom 27.05.2019, Kennziffer 03/2019) zum/zur Amtsrat/-rätin im technischen/nichttechnischen Dienst (Besoldungsgruppe A 12) zu befördern. Es begründete dies zusammengefasst damit, dass die Auswahlentscheidung nicht den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genüge und die Antragstellerin in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletze. Der Antragsgegner habe keine konkreten Ämter ausgeschrieben und unter den Bewerberinnen und Bewerbern keine Auswahlentscheidungen im Hinblick auf ein jeweils - laufbahnbezogen - konkretes statusrechtliches Amt getroffen. Stattdessen habe er im Rahmen der „Topfwirtschaft“ die Beamten bestimmt, die in der Vergangenheit die besten Leistungen auf ihren Dienstposten bzw. in ihren Statusämtern erbracht hätten. Erst im Nachgang habe er festgelegt, in welche konkreten Ämter die Beförderung erfolgen solle. Damit fehle es an einem zentralen Bestandteil des Auswahlvorgangs. Zwar sei der Dienstherr nicht daran gehindert, im Einzelfall auch Funktionen zu definieren, auf denen Beamte verschiedener Laufbahnen amtsangemessen beschäftigt werden könnten. Dies sei hier aber nicht der Fall. Auch seien die aus verschiedenen Laufbahnen stammenden dienstlichen Beurteilungen vom Antragsgegner weder vergleichbar gemacht noch tatsächlich verglichen worden. Schließlich habe die Bewerbung der Antragstellerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung hinreichende Erfolgsaussichten, weil das Auswahlverfahren aufgrund des grundlegenden Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG abzubrechen und neu durchzuführen sei; eine Prognose über den Ausgang des neuen Auswahlverfahrens sei nicht möglich. II. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung sich der Senat grundsätzlich zu beschränken hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), sind nicht geeignet, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen. Vielmehr gelangt der Senat auch in Ansehung des Beschwerdevorbringens zu dem Ergebnis, dass die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung im Ergebnis rechtsfehlerhaft ist und die Antragstellerin in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt und dass ferner ein Erfolg ihrer Bewerbung im weiteren Verlauf ernsthaft möglich erscheint. Damit hat die Antragstellerin gemäß § 123 Abs. 3 VwGO nicht nur einen Anordnungsgrund, sondern auch einen Anordnungsanspruch für die vom Verwaltungsgericht erlassene einstweilige Anordnung glaubhaft gemacht. 1. Der Antragsgegner verweist in seiner Antragsbegründung zunächst darauf, dass die getroffene Auswahlentscheidung die Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 GG optimal erfülle. Denn alle in den Leistungsvergleich einbezogenen Beamtinnen und Beamten seien bereits zuvor in einem Auswahlverfahren unter ausschließlicher Beachtung und vollumfänglicher Prüfung der Merkmale der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen, gemessen an der für den jeweiligen Dienstposten erforderlichen oder gewünschten Laufbahn, in die nach A 12 bewerteten Dienstposten der jeweiligen Laufbahn eingewiesen worden. Daher könne die Prüfung von Eignung und Befähigung nunmehr ausgeblendet und die Auswahlentscheidung auf einen reinen Leistungsvergleich gestützt werden. Das vom Regierungspräsidium gewählte Vorgehen mit Ranglisten, die auf der Grundlage vergleichbarer Leistungsbeurteilungen erstellt worden seien, entspreche in vollem Umfang dem Leistungsgrundsatz. 2. Mit diesem Vortrag hätte der Antragsgegner auch dann keinen Erfolg, wenn er sich zurecht darauf beriefe, dass er sich im Rahmen des zweiaktigen Auswahlverfahrens bei der eigentlichen Beförderungsauswahl auf einen bloßen Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern beschränken durfte, die bereits einen dem angestrebten Statusamt entsprechenden Dienstposten bekleiden. a. Denn die für den Leistungsvergleich im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG erforderliche Eignungsprognose muss grundsätzlich in Bezug auf ein konkretes Statusamt erfolgen; auszuwählen ist der Bewerber, von dem der Dienstherr im Rahmen einer Prognose erwarten darf, dass er in der Zukunft den Anforderungen des konkret zu besetzenden Amtes am besten entspricht (BVerfG, Beschlüsse vom 07.03.2013 - 2 BvR 2582/12 -, Juris Rn. 16 f., und vom 04.10.2012 - 2 BvR 1120/12 -, Juris Rn. 11; BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, Juris Rn. 28 f.). Ein Statusamt aber wird nicht nur durch die Besoldungsgruppe - hier A 12 -, sondern auch durch die Zugehörigkeit zu einer Laufbahn oder Laufbahngruppe und die dem Beamten verliehene Amtsbezeichnung gekennzeichnet (BVerfG, Beschluss vom 17.01.2012 - 2 BvL 4/09 -, Juris Rn. 63; BVerwG, Urteil vom 06.06.2019 - 2 C 36.18 -, Juris Rn. 20). b. Das vom Regierungspräsidium durchgeführte Bewerbungsverfahren im Wege der so genannten „Topfwirtschaft“ knüpft indessen nicht an einem zu besetzenden konkreten Statusamt an, anhand dessen im Rahmen des Auswahlverfahrens die Eignung der Bewerber festzustellen und miteinander zu vergleichen wäre. Vielmehr wählte das Regierungspräsidium für das vorliegende Auswahlverfahren einen umgekehrten Weg, bei dem die Bestimmung der konkreten Statusämter, die als Ergebnis des Auswahlverfahrens zu besetzen sind, nicht am Anfang des Auswahlverfahrens stand, sondern dessen Abschluss bildete: Zunächst wurden unter den Bewerbern, die unterschiedlichen Laufbahnen angehören und damit unterschiedliche Ämter im statusrechtlichen Sinne innehaben und durchlaufen, diejenigen ermittelt, die, über alle Laufbahnen hinweg betrachtet, auf den von ihnen jeweils bekleideten, gegenüber dem derzeitigen Statusamt (A 11) höherwertigen Dienstposten in den jeweiligen Laufbahnen ausweislich der aktuellen dienstlichen Beurteilungen die besten Leistungen erbracht haben. Unter diesen laufbahnübergreifend leistungsstärksten Bewerbern wurden die zur Verfügung stehenden Planstellen verteilt, wobei jedem Bewerber ein zur Besoldungsgruppe A 12 gehörendes Amt derjenigen Laufbahn, in der sich der Ausgewählte befindet, übertragen werden sollte. Damit aber stand erst im Nachgang der Auswahl fest, in welches konkrete Statusamt welcher Laufbahn des gehobenen Dienstes befördert wird, vorliegend etwa in der Laufbahn des gehobenen allgemeinen nichttechnischen Verwaltungsdienstes in das Amt des Regierungsamtsrats, in der Laufbahn des gehobenen bautechnischen Verwaltungsdienstes in das Amt des Bauamtsrats oder in der Laufbahn des gehobenen landwirtschaftlichen Dienstes in das Amt des Landwirtschaftsamtsrats. Das Regierungspräsidium verzichtete bei der Bewerberauswahl mithin auf einen statusamtsbezogenen Leistungsvergleich als dem zentralen Bestandteil des Auswahlvorgangs; dies ist mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren (ebenso: Thür. OVG, Beschluss vom 09.10.2015 - 2 EO 633/14 -, Juris Rn. 22; OVG Bremen, Beschluss vom 22.09.2016 - 2 B 123/16 -, Juris Rn. 66). c. Nichts anderes ergibt sich aus dem Beschluss des Senats vom 01.02.2019 (- 4 S 2770/18 -, Juris). Zwar hatte der Senat, worauf der Antragsgegner hinweist, in diesem Beschluss eine Auswahlentscheidung betreffend die Funktionsstelle des Leiters des Kriminaltechnischen Instituts nicht als rechtswidrig beanstandet, obwohl diese Stelle laufbahnübergreifend, nämlich für Beamte sowohl des höheren technischen oder nichttechnischen wissenschaftlichen Dienstes als auch für Beamte des höheren Polizeivollzugsdienstes, ausgeschrieben worden war, es folglich auch dort an einem gemeinsam angestrebten Statusamt als Bezugspunkt für den von Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich verlangten statusamtsbezogenen Leistungsvergleich fehlte. Diese offene Ausschreibung war jedoch dem Umstand geschuldet, dass der im Streit stehende Dienstposten jeweils in substantiellem Umfang Fähigkeiten und Kenntnisse erforderte, wie sie Beamte des höheren technischen oder nichttechnischen wissenschaftlichen Dienstes haben, aber auch solche, wie sie Beamte des höheren Polizeivollzugsdienstes mitbringen. Können auf einem konkreten Dienstposten - wie in dem vom Senat entschiedenen Fall - Beamte verschiedener Laufbahnen amtsangemessen beschäftigt werden, weil nach dem Anforderungsprofil des Dienstpostens Fähigkeiten und Kenntnisse unterschiedlicher Laufbahnen verlangt sind, ist es im Einzelfall auch im Lichte des Art. 33 Abs. 2 GG vom Organisationsermessen des Dienstherrn umfasst, eine laufbahnübergreifende horizontale Ämterbündelung vorzunehmen, die Stelle dementsprechend laufbahnübergreifend - „offen“ - auszuschreiben und die zu treffende Auswahlentscheidung ausnahmsweise nicht allein am Statusamt, sondern zudem an den Anforderungen dieses konkreten Dienstpostens auszurichten (vgl. zu einer „offenen“ Ausschreibung: Thür. OVG, Beschluss vom 09.10.2015 - 2 EO 633/14 -, Juris Rn. 25; OVG Bremen, Beschluss vom 22.09.2016 - 2 B 123/16 -, Juris Rn. 66 ff. [für die Amtsleitung beim Amt für Versorgung und Integration]; s. auch Bay. VGH, Beschluss vom 12.12.2019 - 6 ZB 19.1143 -, Juris Rn. 18). Vorliegend ist allerdings gerade keine vergleichbare Situation gegeben, in der die Besonderheiten eines Dienstpostens einen Verzicht auf den statusamtsbezogenen Leistungsvergleich als dem zentralen Bestandteil des Auswahlvorgangs rechtfertigen könnten. Das hier im Streit stehende Auswahlverfahren erfasst nicht einen konkreten Dienstposten, der aufgrund seines spezifischen Anforderungsprofils mit Beamten verschiedener Laufbahnen besetzt werden könnte, sondern mehrere Dienstposten, die jeder für sich aber nur einer bestimmten Laufbahn zugeordnet sind. Es fehlt mithin nicht nur an einem gemeinsamen angestrebten Statusamt, sondern auch an einem konkreten Dienstposten, um den die Bewerber konkurrieren könnten und anhand dessen sich - ausnahmsweise - die Auswahlentscheidung auch ausrichten könnte. Dies genügt Art. 33 Abs. 2 GG nicht. 3. Abgesehen davon hält der Senat die Auffassung des Antragsgegners für unzutreffend, sich vorliegend auf einen reinen Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern beschränken zu dürfen, weil Befähigung und Eignung bereits in dem Auswahlverfahren geprüft und bejaht worden seien, das der Übertragung der der Besoldungsgruppe A 12 zugeordneten Dienstposten jeweils voranging. Zwar lässt sich aus dem Umstand, dass offenbar alle jetzigen Bewerber seinerzeit für die Vergabe eines im Vergleich zum Statusamt A 11 höherwertigen Dienstpostens A 12 ausgewählt worden sind, schließen, dass sie - jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt - die notwendige Eignung und Befähigung zur Bekleidung dieses höherwertigen Dienstpostens besaßen. Für eine Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG aber genügt nicht die Feststellung, dass ein Bewerber für die ausgeschriebene Stelle überhaupt geeignet und befähigt ist; auszuwählen ist vielmehr der am besten geeignete und befähigte Bewerber. Für die Frage, wie Eignung und Befähigung eines Bewerbers im Vergleich zu Bewerbern der anderen Laufbahnen zu beurteilen sind, aber lässt sich den früheren Auswahlentscheidungen bereits deshalb nichts entnehmen, weil im Auswahlverfahren zur Dienstpostenvergabe die Beurteilung von Eignung, Befähigung und Leistung allein im Vergleich zu anderen Bewerbern innerhalb der jeweiligen Laufbahn erfolgt war. Vor diesem Hintergrund genügt eine Auswahlentscheidung, die, wie vorliegend, die Prüfung von Eignung und Befähigung vollständig „ausblendet“ und sich auf einen reinen Leistungsvergleich beschränkt, den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht. 4. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr entscheidungserheblich auf die weitere zwischen den Beteiligten diskutierte Frage an, ob die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen, die, wie der Antragsgegner darlegt, sämtlich auf Grundlage der Beurteilungsverordnung vom 16.12.2014 und den Beurteilungsrichtlinien vom 30.04.2015 erstellt worden seien, tatsächlich ohne weiteres vergleichbar sind. Der Senat hat allerdings erhebliche Zweifel daran, ob allein die Anwendung derselben Beurteilungsrichtlinien eine Vergleichbarkeit zwischen dienstlichen Beurteilungen von Bewerbern unterschiedlicher Laufbahnen herstellt, die es ermöglicht, den Leistungsvergleich, wie es der Antragsgegner getan hat, auf eine reine Gegenüberstellung der in den einzelnen Bereichen erzielten punktemäßigen Bewertungen zu beschränken. Denn der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das jeweilige Statusamt bezogen. Beurteilungen können daher von vornherein eine Aussage nur dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines (Status-)Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist (BVerwG, Beschlüsse vom 23.01.2020 - 2 VR 2.19 -, Juris Rn. 28, vom 19.12.2014 - 2 VR 1.14 -, Juris Rn. 23, und vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, Juris Rn. 22). 5. Der Senat kann den Vortrag des Antragsgegners nachvollziehen, das von ihm praktizierte Verfahren ermögliche den Betroffenen eine gerechte Teilhabe an den vorhandenen Entwicklungsmöglichkeiten, während eine vorherige laufbahnbezogene Ausschreibung der Stellen zur Folge haben könne, dass Beamte von einer Beförderung ausgeschlossen seien, weil sie nicht der zuvor festgelegten Laufbahn angehörten, obwohl sie auf einem Beförderungsdienstposten säßen und im Quervergleich besser dienstlich beurteilt worden seien. Das vom Antragsgegner praktizierte Verfahren kann jedoch dazu führen, dass selbst der beste Bewerber in einer bestimmten Laufbahn nie befördert wird, weil die Bewerber anderer Laufbahnen besser beurteilt worden sind. Vor allem aber resultiert die vermeintlich größere Gerechtigkeit des gewählten Vorgehens aus der rechtlich bedenklichen Praxis des Regierungspräsidiums, offenbar eine Vielzahl seiner Beamten nicht nur zum Zwecke einer zeitlich begrenzten Erprobung, sondern langjährig auf Dienstposten zu beschäftigen, die höher bewertet sind als ihre jeweilig innegehabten Statusämter mit der Folge, dass sich die spätere Verleihung des dem Dienstposten entsprechenden Statusamts quasi als Belohnung besonderer auf einem höherwertigen Dienstposten erbrachter Leistungen darstellt. Ein dauerhafter Überhang von Beförderungsdienstposten gegenüber entsprechenden Statusämtern stellt aber ein strukturelles Problem mit Gefahren für eine unabhängige Amtsführung dar, das nicht durch die Beförderung einzelner Beamter, sondern nur durch die sukzessive Angleichung von Dienstposten und Statusämtern in den Griff zu bekommen ist (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 07.03.2013 - 2 BvR 2582/12 -, Juris Rn. 23; BVerwG, Urteile vom 17.03.2016 - 2 C 8.15 -, Juris Rn. 16 f. und vom 25.09.2014 - 2 C 16.13 -, Juris Rn. 18). 6. Schließlich kann der Antragsgegner nicht mit seinem Einwand gehört werden, dem Antrag dürfe in jedem Fall nicht in vollem Umfang stattgegeben werden, weil die Antragstellerin ausschließlich in Konkurrenz zu den Beigeladenen Ziffer 1, 7 und 8 stehe, die derselben Laufbahn wie die Antragstellerin angehören. Vielmehr ist der Senat mit dem Verwaltungsgericht der Auffassung, dass das Auswahlverfahren aufgrund des grundlegenden Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG insgesamt abzubrechen und - laufbahnbezogen - neu durchzuführen sein wird. Im Hinblick auf das dem Dienstherrn insofern zustehende Auswahlermessen und die zuvor zu treffende Organisationsgrundentscheidung, welche und wie viele Ämter im statusrechtlichen Sinne in welcher Laufbahn ausgeschrieben werden, sind Prognosen über den Ausgang des neu durchzuführenden Auswahlverfahrens nicht möglich; eine Auswahl der Antragstellerin erscheint trotz ihres Punkteabstands zumindest möglich, weil der Dienstherr zunächst eine Entscheidung wird treffen müssen, in welcher Laufbahn wie viele Beförderungsstellen ausgebracht werden. Es ist damit nicht absehbar, ob tatsächlich 13 Stellen der Besoldungsgruppe A 12 auf die Laufbahnen der weiteren Beigeladenen entfallen werden. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Denn diese haben keinen Antrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko übernommen (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Vielmehr hat der Antragsgegner ihre Interessen mit vertreten. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, § 47 Abs. 1 und 2, § 40 GKG (6 ruhegehaltsfähige Monatsgehälter zu je 4.393,95 EUR [Besoldungsgruppe A 12 in der Erfahrungsstufe der Antragstellerin zzgl. ruhegehaltsfähiger Zulagen]) und folgt der des Verwaltungsgerichts. Da das Eilverfahren hier die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt, ist eine Halbierung des Streitwerts nicht angezeigt (Senatsbeschluss vom 09.09.2019 - 4 S 2000/19 -, Juris Rn. 23). Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).