12 B 55/23

Leitsatz: 1. Das Verwaltungsgericht kann eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. (Rn.5) 2. Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der dem Bewerber um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung – nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung – in die Bewerberauswahl gibt. (Rn.8) 3. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung des Rechts auf fehlerfreie Entscheidung über das Begehren des Antragstellers glaubhaft gemacht worden ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller führen kann. (Rn.9) Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller, mit Ausnahme derjenigen des Beigeladenen, der diese selbst trägt. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5000,- € festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, den Antragsgegner zu verpflichteten, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € zu unterlassen, die unter der Bezeichnung XXX-XXXX L Projekt E-Akte Erm. Dez. XX LPA ausgeschriebene Stelle bis zu einer erneuten, unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichtes ergangenen Entscheidung über seine – des Antragstellers – Bewerbung mit jemand anderem als ihn zu besetzen, bleibt ohne Erfolg. Der nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zulässige Antrag ist unbegründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antragsteller hat Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch infolge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (Anordnungsgrund); vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. Der Antragsteller hat schon den erforderlichen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Ein Bewerber, der unter Beachtung des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruchs ausgewählt wurde, hat einen Anspruch auf die Verleihung des Amtes durch seine Ernennung im Falle einer Beförderungskonkurrenz. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 27). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Denn der Antragsteller begehrt mit seinem Antrag einzig die Freihaltung eines Dienstpostens. Es handelt sich damit vorliegend nicht um eine (mögliche) statusverändernde Ernennung im beamtenrechtlichen Sinne (Beförderungskonkurrenz), sondern um eine Dienstpostenbesetzung. Geht es nur um die Besetzung eines Dienstpostens werden keine vollendeten Tatsachen geschaffen, wenn der Dienstposten nach erfolgloser Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes mit dem ausgewählten Bewerber besetzt wird. Denn diese Besetzung kann rückgängig gemacht werden, wenn der Unterlegene im Hauptsacheverfahren obsiegt (BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 – 2 VR 3.11 –, juris Rn. 19). Zwar kann auch im Fall einer Dienstpostenbesetzung ein Anordnungsgrund bestehen, wenn es sich um einen sog. Beförderungsdienstposten handelt, dessen Übertragung der Erprobung für eine spätere Beförderung dient und so die Auswahl für die Beförderungsämter auf die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten vorverlagert wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 –, juris Rn. 10 ff.) oder ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen erheblichen Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 02.09.2022 – 6 B 694/22 –, juris Rn. 16). Die hier streitgegenständliche Stelle stellt jedoch keinen Beförderungsdienstposten dar. Der Antragsteller hat auch keine Umstände vorgetragen, die dazu führen könnten, dass ein etwaiger Bewährungsvorsprung (eines anderen Bewerbers) zu befürchten wäre. Vielmehr hat der Antragsgegner – unwidersprochen - vorgetragen, dass die Verwendung auf dem ausgeschriebenen Dienstposten zu keiner qualitativen Steigerung des Kompetenzerwerbs und Erfahrungszuwachses führt, die sich im Rahmen des hiesigen Stellenbesetzungsverfahrens in einem Leistungs- und Befähigungsbild niederschlägt; das Entstehen eines Bewährungs- und Erfahrungsvorsprungs ist vorliegend nicht gegeben und kann darüber hinaus ausgeschlossen werden. Im Übrigen erschließt sich der Kammer nicht recht, inwieweit überhaupt ein Bewährungsvorsprung entstehen könnte. Denn während der Antragsteller bereits einen Dienstposten der Kategorie „C“ bekleidet, hat der Beigeladene (nur) einen solchen der Bewertung „D“ inne. Danach könnte der Beigeladene bei (rechtswidriger) Besetzung des Dienstpostens einen „Vorsprung“ des Antragstellers allenfalls egalisieren. Wenn der Antragsteller weiter ausführt, dass die Stelle ggf. mit anderen Bewerbern besetzt werden könnte, führt auch dies nicht zur Annahme eines Anordnungsgrundes. Da der Antragsgegner eine Auswahlentscheidung zugunsten eines anderen Bewerbers nicht getroffen hat, zielt der Einwand des Antragstellers auf vorbeugenden Rechtsschutz ab. Diesbezüglich ist es dem Antragsteller zuzumuten, ein neues Auswahlverfahren abzuwarten und erst im Falle seines Unterliegens um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachzusuchen (vgl. hierzu: Beschluss der Kammer vom 30.08.2022 – 12 B 42/22 –, juris Rn. 9). Der Antragsteller hat darüber hinaus auch einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Entscheidung des Antragsgegners, ihn nicht zu berücksichtigen, verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht. Nach der Rechtsprechung folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der dem Bewerber um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung – nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung – in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37.04 –, juris Rn. 18 f). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung des Rechts auf fehlerfreie Entscheidung über das Begehren des Antragstellers glaubhaft gemacht worden ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller führen kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht kommen, wenn im Sinne einer „offensichtlichen Chancenlosigkeit“ von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu einer günstigeren Entscheidung für den Antragsteller führen kann (vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 14.03.2016 – 1 B 1512/15 –Rn. 19, juris). Der Antragsgegner hat zu Recht den Beigeladenen im Ergebnis als besser geeignet für die angestrebte Stelle Amt angesehen als den Antragsteller. Grundlage für den Leistungsvergleich waren ausweislich des Auswahlvermerkes die letzten dienstlichen Beurteilungen. Danach ist der Antragsteller wie der Beigeladene (beide im Statusamt A 12) mit dem Gesamturteil „D“ bewertet worden. Sind indes - wie hier - die Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, ist für die Auswahlentscheidung auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Die Rechtsprechung ist (inzwischen) überwiegend dazu übergegangen, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen inhaltlich auswerten muss und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen hat (vgl. BVerwG, Urteil v. 30.6.2011 - 2 C 19/10 - Rn. 17; nachfolgend: Beschluss v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - Rn. 26; Beschluss v.20.6.2013 - 2 VR 1/13 - Rn. 46/48; B.v. 19.12.2014 - 2 VR 1/14 - Rn. 35; OVG Münster, Beschluss vom 13.01.2022 – 1 B 1636/21 – Rn. 12; VGH München, Beschluss vom 01.02.2022 – 6 21.2696 – Rn. 21; hingegen zur vorrangigen Berücksichtigung und Auswertung früherer Beurteilungen vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 – 2 C 16/02 – Rn. 15; OVG Münster, Beschluss vom 06.08.2007 – 6 B 680/07 Rn. 4, alle juris). Das Bundesverfassungsgericht vertritt (sogar) die Auffassung, dass ein nicht berücksichtigter Bewerber aus Art. 33 GG heraus nicht verlangen kann, die Auswahlentscheidung müsse zwingend die (letzten) dienstlichen Beurteilungen ausschöpfen und einen entsprechend differenzierten Vergleich anstellen, wenn – wie hier – die Gesamturteile der Beurteilungen gleich sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 63, juris). Bei der Ausschöpfung der Einzelfeststellungen der Beurteilungen ergibt sich zwar ein Vorsprung des Antragstellers. Im Detailabgleich hatte dieser 8x ein C und 9x ein D. Der Beigeladene hatte hingegen 7x ein C und 10x ein D. Damit war der Antragsteller zwar in der Summe der Einzelmerkmale geringfügig besser beurteilt worden. Gegen die Annahme des Antragsgegners, beide Kandidaten seien gleichwohl im Wesentlichen gleich beurteilt worden, ist indes nichts zu erinnern. Prägende, besonders zu gewichtende Eigenschaften werden im Anforderungsprofil allenfalls insoweit genannt, als der Nachweis einer mindestens sechsmonatigen Personalführung als konstitutives Merkmal gefordert wird. Dieses Merkmal ist bei beiden Bewerbern indes gleich bewertet worden. Soweit der Antragsteller meint, es komme auch auf das bei der Führungsaufgabe angesiedelte Merkmal Anleitung und Aufsicht besonders an und dort weise er gegenüber dem Beigeladenen einen Vorteil auf, übersieht er, dass es sich nicht um ein prägendes Merkmal in der Beurteilung und auch nicht im Rahmen des Anforderungsprofils, sondern nur um einen Teil der Aufgabenbeschreibung des zu besetzenden Dienstpostens handelt. Wenn sich der Antragsgegner bei dieser Sachlage dann dafür entscheidet im Rahmen seines ihm zustehenden Ermessens zur weiteren Abschichtung auf die vorletzte dienstliche Beurteilung der Bewerber abzustellen und den Beigeladenen auszuwählen, weil dieser dort eine um eine Stufe bessere Bewertung aufweist, ist dies nicht zu beanstanden. Das gleiche Ergebnis erzielte man bei Zugrundelegung der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Schließlich kann der Antragsteller auch nicht damit durchdringen, dass der eingeholte Beurteilungsbeitrag (noch) besser als seine dienstliche Beurteilung ist. Wie er selbst richtigerweise konstatiert, kommt es maßgeblich auf die Beurteilung und nicht auf die Beiträge an. Eine Begründungspflicht des Beurteilers bei Abweichungen vom Beitrag ist nicht vorgesehen und damit nicht verbindlich. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2, GKG (reine Dienstpostenkonkurrenz, vgl. Beschluss der Kammer vom 07.08.2023 – 12 B 36/23 – Rn. 8, juris).