10 A 685/18

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 10.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: 1 Der zulässige Antrag ist unbegründet. 2 Aus den innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegten Gründen ergeben sich weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) oder eine Abweichung des angefochtenen Urteils von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichtes, auf der das Urteil beruht (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO), noch ein der Beurteilung des Senats unterliegender Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung des Verwaltungsgerichts beruhen kann (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). 3 Stützt der Rechtsmittelführer seinen Zulassungsantrag auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen. Dabei muss er den tragenden Rechtssatz oder die Feststellungen tatsächlicher Art, die er mit seinem Antrag angreifen will, bezeichnen und mit schlüssigen Gegenargumenten infrage stellen. Daran fehlt es hier. 4 Das Verwaltungsgericht hat die Klage des Klägers gegen die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 18. Oktober 2016, mit der diese ihn aufgefordert hat, zwei Holzhäuser und eine Hütte aus Metall auf dem Grundstück in M., Gemarkung I., Flur 5, Flurstück 71 (im Folgenden: Grundstück), zu beseitigen, abgewiesen. Die baulichen Anlagen seien formell und materiell illegal. Eine Baugenehmigung liege für keine von ihnen vor. Sie seien auch nicht in ihrem Bestand geschützt. Es sei nicht ersichtlich, dass sie in der Vergangenheit materiell legal gewesen sein könnten. Auch nach dem früheren § 3 Bauregelungsverordnung seien bauliche Anlagen außerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils unzulässig gewesen, wenn sie – wie hier – der geordneten Entwicklung des Gemeindegebiets oder einer ordnungsgemäßen Bebauung zuwiderliefen. Die baulichen Anlagen seien auch nach den heutigen Vorschriften materiell illegal. Als sonstige Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 2 BauGB seien sie im Außenbereich bauplanungsrechtlich unzulässig, weil sie öffentliche Belange beeinträchtigten. Die Entscheidung der Beklagten, ihre Beseitigung zu verlangen, sei nicht ermessensfehlerhaft. Ein Ermessensfehler ergebe sich insbesondere nicht daraus, dass die Beklagte gegen die illegalen Gebäude jahrzehntelang nicht eingeschritten sei. Für eine Duldung des rechtswidrigen Zustandes im Rechtssinne gebe es keine Anhaltspunkte. 5 Der Kläger zieht mit seinem Zulassungsantrag die Annahmen des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Zweifel. Soweit er es für wahrscheinlich hält, dass die baulichen Anlagen legal errichtet worden seien, ändert diese Vermutung nichts daran, dass er dafür Baugenehmigungen, für deren Vorhandensein er beweispflichtig ist, 6 vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005 – 10 A 4694/03 –, juris, Rn. 45, mit weiteren Nachweisen, 7 nicht vorlegen kann. 8 Dass die baulichen Anlagen entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts zum Zeitpunkt ihrer Errichtung nach § 3 Bauregelungsverordnung jedenfalls materiell zulässig gewesen sein könnten, zeigt der Kläger mit seinem Zulassungsvorbringen ebenfalls nicht auf. 9 § 3 Bauregelungsverordnung bezog sich – dem heutigen § 35 BauGB entsprechend – auf den Außenbereich, nämlich die Flächen außerhalb der ausgewiesenen Baugebiete und der im Zusammenhang bebauten Ortsteile der jeweiligen Gemeinde. Für bauliche Anlagen im Außenbereich sollte nach § 3 Bauregelungsverordnung die baupolizeiliche Genehmigung versagt werden, wenn ihre Ausführung der geordneten Entwicklung des Gemeindegebiets oder einer ordnungsgemäßen Bebauung zuwiderlaufen würde. Wie die Vorschrift zu verstehen ist, hat die Rechtsprechung geklärt. So steht der zuständigen Behörde bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale „geordnete Entwicklung des Gemeindegebiets“ und „ordnungsgemäße Bebauung“ kein Ermessensspielraum zu. Zudem ist die Auslegung am Zweck der Vorschrift auszurichten, der darin bestand, den Charakter des Außenbereichs nach Möglichkeit zu erhalten und ihn vor wesensfremder Bebauung zu schützen. Insoweit war vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes anerkannt, dass im Außenbereich nur solche baulichen Anlagen zulässig waren, die durch das Wesen der Landschaft erfordert waren oder sich doch deren Eigenart anpassten. Gemeint war eine Bebauung, die der land- oder forstwirtschaftlichen Nutzung oder einer sonstigen Nutzung der naturgegebenen Ressourcen des Bodens diente und in der Regel nicht untersagt werden konnte. Für eine notwendige Bebauung konnte, auch wenn sie dem Charakter der Landschaft nicht wesensgemäß und für die natürliche Nutzung des Bodens nicht erforderlich war, nach § 3 der Bauregelungsverordnung jedenfalls eine Ausnahme zugelassen werden. 10 Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 27. November 1980 – 4 B 214.80 –, juris, Rn. 9, Urteil vom 25. Oktober 1956 – I C 119.56 –, juris, Rn. 9; OVG NRW, Beschluss vom 6. Dezember 2004 – 7 A 169/04 –, juris, Rn. 20 ff. 11 Dass hier die zu Wohnzwecken genutzten baulichen Anlagen nach den vorstehenden Maßgaben genehmigungsfähig gewesen sein könnten, ergibt sich aus dem Zulassungsvorbringen nicht. Sie dienten auch nach den Ausführungen des Klägers weder einer land- oder forstwirtschaftliche Nutzung noch einer sonstigen damals privilegierten Nutzung. Dass ihre Errichtung aus anderen Gründen im Außenbereich notwendig gewesen sein könnte und deshalb eine Ausnahme in Betracht gekommen wäre, ist ebenso wenig ersichtlich. Als eine Wohnbebauung, die nicht durch eine zulässige Außenbereichsnutzung veranlasst war, waren die baulichen Anlagen eine dem Außenbereich wesensfremde und damit nach § 3 Bauregelungsverordnung unzulässige Bebauung. 12 Ohne Erfolg rügt der Kläger, dass die Beklagte erst nach mehr als 60 Jahren gegen die baulichen Anlagen vorgehe. 13 Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die schlichte Hinnahme eines baurechtlich illegalen Geschehens für eine längere Zeit die Bauaufsichtsbehörde nicht hindert, ihre bisherige Praxis zu beenden und auf die Herstellung baurechtmäßiger Zustände hinzuwirken. Für eine von der bloßen Hinnahme zu unterscheidende Duldung der baulichen Anlagen durch die Beklagte ist nichts ersichtlich. Von der Duldung einer illegalen baulichen Nutzung ist im Regelfall erst dann auszugehen, wenn die Bauaufsichtsbehörde in Kenntnis der Umstände zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer oder für einen zum Zeitpunkt des Einschreitens noch nicht abgelaufenen Zeitraum mit der Existenz dieser Nutzung abzufinden gedenkt. 14 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. September 2018 – 10 B 1126/18 –, und vom 6. Juli 2009 – 10 B 617/09 –, juris, Rn. 15. 15 Angesichts des Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen einer solchen Duldung, als deren Folge die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert wäre, muss den entsprechenden behördlichen Erklärungen mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die illegale bauliche Nutzung geduldet werden soll. 16 Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2016 – 7 A 1623/14 –, juris, Rn. 50, mit weiteren Nachweisen. 17 Der Kläger verweist insoweit lediglich darauf, dass der Regierungspräsident das Grundstück im Jahr 1967 unter Landschaftsschutz gestellt habe und dass nach der Errichtung der baulichen Anlagen ein Flurbereinigungsverfahren durchgeführt und ein Flächennutzungsplan aufgestellt worden sei und sich die Beklagte gleichwohl über Jahrzehnte nicht veranlasst gesehen habe, gegen die baulichen Anlagen vorzugehen. Umstände, die nach den vorstehenden Maßstäben auf eine Duldung der baulichen Anlagen durch die Bauaufsichtsbehörde schließen ließen, sind damit nicht dargetan. 18 Abgesehen davon, dass viel dafür spricht, dass eine auf einen längeren Zeitraum angelegte Duldung, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss, 19 vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005 – 10 A 4694/03 –, juris, Rn. 95, 20 gibt es hier überhaupt keine Erklärungen der Beklagten, die nach den oben genannten Voraussetzungen als Duldung der baulichen Anlagen verstanden werden könnten. 21 Aus dem Vorbringen des Klägers ergibt sich auch nicht, dass die Beklagte beim Erlass der Ordnungsverfügung das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt hätte. Er trägt insoweit lediglich vor, die Beklagte habe insbesondere nicht berücksichtigt, dass die Ausführung eines Bauvorhabens entsprechend der geordneten Entwicklung des Gemeindegebiets und einer ordnungsgemäßen Bebauung nach § 3 Bauregelungsverordnung vormals zulässig gewesen sei. Außerdem sei es mit Blick auf das auf dem Nachbargrundstück genehmigte Wohnhaus seiner Eltern sachwidrig, die Beseitigung der baulichen Anlagen zu verlangen. Soweit der Kläger damit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 3 Bauregelungsverordnung anspricht, ist – wie bereits ausgeführt – bei deren Auslegung für eine Ermessensausübung kein Raum. Weshalb und in welcher Form die Beklagte bei ihrer Entscheidung, die Beseitigung der formell und materiell illegalen baulichen Anlagen zu verlangen, hätte berücksichtigen müssen, dass sich auf dem Nachbargrundstück das genehmigte Wohnhaus der Eltern des Klägers befindet, erschließt sich dem Senat nicht. 22 Aus dem Zulassungsvorbringen ergibt sich nicht, dass das angefochtene Urteil von einer Entscheidung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Wird der Zulassungsantrag mit dem Zulassungsgrund der Divergenz begründet, muss zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes ein die angefochtene Entscheidung tragender abstrakter, aber inhaltlich bestimmter Rechtssatz aufgezeigt werden, der zu einem ebensolchen Rechtssatz in einer Entscheidung eines der in der Vorschrift genannten Gerichte in Widerspruch steht. 23 Daran fehlt es hier. Der Kläger beklagt zu Unrecht, das Verwaltungsgericht habe im Widerspruch zur Rechtsprechung der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts angenommen, für eine Duldung im Rechtssinne sei zwingend die Schriftform erforderlich. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr die inhaltlichen Anforderungen an eine Duldung im Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung bestimmt. Es ist auch nicht davon ausgegangen, dass eine Duldung zwingend die Schriftform erfordere, sondern hat eine solche lediglich als „regelmäßig“ erforderlich angesehen. Ungeachtet dessen fehlt es hier von vornherein an jeglicher Erklärung der Beklagten, die die inhaltlichen Anforderungen an eine Duldung erfüllen würde. 24 Auch die Verfahrensrüge (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO), mit der der Kläger eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) geltend macht, greift nicht durch. 25 Der Kläger beanstandet, das Verwaltungsgericht habe Ermittlungen zu der Frage, ob die baulichen Anlagen zum Zeitpunkt ihrer Errichtung tatsächlich der geordneten Entwicklung des Gemeindegebiets oder einer ordnungsgemäßen Bebauung zuwidergelaufen seien, unterlassen. Es hätte ältere Bauunterlagen, einschließlich der Baugenehmigungen, die für die Bebauung in der unmittelbaren Umgebung des Grundstücks erteilt worden seien, auswerten müssen. 26 Gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO obliegt den Tatsachengerichten die Pflicht, jede mögliche Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhaltes bis zur Grenze der Zumutbarkeit zu versuchen, sofern dies für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich ist. Die Entscheidung über die Art der heranzuziehenden Beweismittel und den Umfang der Beweisaufnahme ist hierbei in das Ermessen der Gerichte gestellt. Eine angebliche Verletzung der Aufklärungspflicht des Gerichts ist unter anderem nur dann ausreichend bezeichnet, wenn im Einzelnen dargetan wird, welche Tatsachen auf der Grundlage der insoweit maßgeblichen materiell-rechtlichen Auffassung des Verwaltungsgerichts aufklärungsbedürftig gewesen wären, welche Beweismittel zu welchen Beweisthemen zur Verfügung gestanden hätten, welches Ergebnis diese Beweisaufnahmevoraussichtlich gehabt hätte, inwiefern das angefochtene Urteil auf der unterbliebenen Sachaufklärung beruhen kann und dass auf die Erhebung der Beweise durch Stellung förmlicher Beweisanträge hingewirkt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich die unterbliebene Sachaufklärung dem Gericht hätte aufdrängen müssen. 27 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Juni 2015 – 5 B 36.15 –, juris, Rn. 3; OVG NRW, Beschluss vom 18. Mai 2018 – 10 A 591/17 –. 28 Diesen Anforderungen wird die Zulassungsbegründung ersichtlich nicht gerecht. Sie lässt insbesondere nicht ansatzweise erkennen, dass es sich bei den baulichen Anlagen nicht um eine dem Außenbereich wesensfremde Bebauung gehandelt haben könnte. Hierfür genügt weder der Hinweis auf das auf dem Nachbargrundstück legal errichtete Wohnhaus der Eltern noch die Behauptung, es habe Baupläne für die baulichen Anlagen gegeben. Für eine weitergehende Sachverhaltsaufklärung bestand also keine Notwendigkeit. 29 Soweit der Kläger bemängelt, das Verwaltungsgericht habe nicht geprüft, ob sich in den Bauakten weitere Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Duldung der baulichen Anlagen ergäben, zeigt er eine Verletzung der gerichtlichen Sachaufklärungspflicht ebenfalls nicht auf. Dass die von ihm in diesem Zusammenhang angeführten Umstände die Annahme einer solchen Duldung nicht rechtfertigen, hat der Senat oben bereits ausgeführt. Darüber hinaus benennt der Kläger keine sich etwaig aus weiteren Akten ergeben Umstände, aus denen sich eine entsprechende Duldung herleiten ließe, sodass das Verwaltungsgericht auch insoweit keine Veranlassung hatte, den Sachverhalt weiter aufzuklären. 30 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. 31 Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG. 32 Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Sätze 1 und 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). 33 Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).