2 MB 16/22

Leitsatz: 1. Bezugspunkt der Beurteilung der fachlichen Leistung ist nach Nummer 4.5.4 der Vereinbarung mit den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nach § 59 des Mitbestimmungsgesetzes Schleswig-Holstein über die Beurteilung der Beschäftigten des Landes Schleswig-Holstein (Beurteilungsrichtlinien BURL (juris: BeurtRL 2000 SH)) vom 9. April 2009 (ABl. 482), die sowohl für Beamtinnen und Beamte als auch für Tarifbeschäftigte gilt, der Vergleich mit den anderen Beschäftigten desselben Statusamts bzw. der selben Entgeltgruppe.(Rn.13) 2. Es ist daher fehlerhaft, für den Vergleich von Beurteilungen auf die Eingruppierung der konkreten Tätigkeit eines Tarifbeschäftigten im Zeitpunkt des Vergleichs abzustellen, wenn diese eine andere ist als diejenige im Beurteilungszeitraum.(Rn.13) 3. In eine dienstliche Beurteilung ist zwingend ein abschließendes Gesamturteil, in das sämtliche vom Dienstherrn bewertete Einzelmerkmale der drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG einfließen, aufzunehmen.(Rn.14) 4. Die Erstellung eines solchen Gesamturteils ist Aufgabe des Dienstherrn und kann nicht durch das Gericht ersetzt werden (Anschluss an BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2/21 -, juris Rn. 34, 49).(Rn.14) Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer - vom 8. August 2022 geändert: Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die mit justizvollzugsinterner Stellenausschreibung ausgeschriebene Funktionsstelle der Leitung der Elektrowerkstatt der JVA …, bewertet mit der Besoldungsgruppe A9mZ SHBesO, mit dem ausgewählten Bewerber zu besetzen, bevor nicht rechtskräftig über den Widerspruch des Antragstellers entschieden wurde. Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen zu jeweils ½. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 11.958,87 Euro festgesetzt. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 8. August 2022 ist zulässig und begründet. Das fristgerecht eingereichte Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO, die angefochtene Entscheidung wie begehrt zu ändern und dem Antrag stattzugeben. Der Senat hat das Passivrubrum nach Anhörung der Beteiligten von Amts wegen dahin geändert, dass Antragsgegner das Land als Dienstherr des Antragstellers ist, das nach § 103 Abs. 1 Satz 1 LBG vom bislang im Passivrubrum angeführten Ministerium für Justiz und Gesundheit als oberster Dienstbehörde, der der Antragsteller und der Beigeladene unterstehen, vertreten wird. Ein Fall des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 69 Abs. 2 LJG liegt nicht vor. Insbesondere handelt es sich beim Rechtsbehelf in der Hauptsache nicht um eine Verpflichtungsklage, sondern um eine auf Unterlassen gerichtete Leistungsklage (vgl. dazu Beschluss des Senats vom 21. September 2022 - 2 MB 8/22 -, juris Rn. 2 m. w. N.). Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die mit justizvollzugsinterner Stellenausschreibung ausgeschriebene Funktionsstelle der Leitung der Elektrowerkstatt der JVA …, bewertet mit der Besoldungsgruppe A9mZ SHBesO, mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht rechtskräftig über den Widerspruch des Antragstellers entschieden wurde, abgelehnt mit der Begründung, dem Antragsteller stehe zwar ein Anordnungsgrund zur Seite, jedoch sei kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht worden. Der Antragsteller habe nicht glaubhaft gemacht, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft gewesen sei. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit Erfolg. Zwar ist der Beigeladene entgegen der Rüge des Antragstellers von der Ausschreibung erfasst. Das Verwaltungsgericht hat insofern ausgeführt, der Beigeladene sei als Tarifbeschäftigter seit über zehn Jahren dem Vollzugsdienst des Antragsgegners angehörig und im Werkdienst der Justizvollzugsanstalt beschäftigt und damit vergleichbarer Tarifbeschäftigter; eine justizvollzugliche Ausbildung sei nicht gefordert. Soweit der Antragsteller geltend macht, die Beamtinnen und Beamten seien Angehörige des Justizvollzugsdienstes, weil sie eine bestimmte Ausbildung abgeschlossen haben und vergleichbare Tarifbeschäftigte müssten ebenfalls eine entsprechende Qualifikation haben und nicht nur Angehörige des Justizvollzugsdienstes seien, ergibt sich Entsprechendes nicht aus der Ausschreibung. Diese „richtet sich an Angehörige des Justizvollzuges der Laufbahngruppe 1, zweites Einstiegsamt der Laufbahnzweige Werkdienst und allgemeiner Vollzugsdienst, sowie vergleichbare Tarifbeschäftigte. Eine Ausbildung zur Elektroinstallateurin, Elektroinstallateur oder vergleichbar mit erfolgreich abgeschlossener Meisterprüfung sind erforderlich.“ Ausweislich des eindeutigen Wortlauts, auf den bereits das Verwaltungsgericht zu Recht verwiesen hat, verlangt die Ausschreibung keine justizvollzugliche Ausbildung für die Tarifbeschäftigten, sondern lediglich eine den Angehörigen der Laufbahngruppe 1, zweites Einstiegsamt der Laufbahnzweige Werkdienst und allgemeiner Vollzugsdienst vergleichbare Position. Der Beigeladene ist seit 2011 als Tarifbeschäftigter (Handwerksmeister) im Werkdienst tätig. Soweit der Antragsteller sinngemäß geltend macht, die Ausschreibung hätte das Erfordernis einer justizvollzuglichen Ausbildung als solche vorsehen müssen und der Beigeladene habe keine diesbezügliche Ausbildung, kann dies offenbleiben. Das Verwaltungsgericht hatte sich zu der Frage nicht verhalten, sondern lediglich ausgeführt, dass keine Bedenken gegen die Ausschreibung auch für Tarifbeschäftigte bestünden. Weiter hat es ausgeführt, dass unabhängig von der Frage, ob „besondere Gründe“ i. S. d. § 132 Abs. 1 Satz 2 LStVollzG oder ein Ausnahmefall im Rahmen des Art. 33 Abs. 4 GG vorlägen, sich der Antragsteller nicht auf eine Verletzung von Art. 33 Abs. 4 GG bzw. dessen Konkretisierung in § 132 Abs. 1 LStVollzG berufen könne. Letzteres dürfte zwar Zweifeln unterliegen (stRspr., vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, juris Rn. 9 ff., 13 f.), hierzu verhält sich die Beschwerde aber nicht. Insofern macht der Antragsteller geltend, für den Dienstposten seien nicht nur handwerkliche Fachkenntnisse erforderlich, sondern auch Kenntnisse für die vollzugliche Betreuung der Gefangenen am Arbeitsplatz, wie diese in der justizvollzuglichen Ausbildung vermittelt werden, während der Antragsgegner darauf verweist, die „vollzugliche Betreuung der Gefangenen am Arbeitsplatz“ mache nur eine der vielfältigen Aufgaben aus und lege auch insoweit den Fokus weniger auf den „Vollzug“ als auf die „Betreuung“. Da dem Senat nur eine Teilakte der Personalakte des Beigeladenen und nicht die gesamte Personalakte vorliegt, ist für ihn nicht ersichtlich, welche Schulungen dieser im Bereich Justizvollzug erhalten hat. Insofern ergibt sich jedoch aus der Aufgabenbeschreibung seines Arbeitsplatzes, dass er auch derzeit bereits die Aufgaben Sicherheit, Ordnung und vollzugliche Betreuung der Gefangenen am Arbeitsplatz wahrnimmt, was dafür spricht, dass er über die für die Wahrnehmung dieser Aufgaben erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt. Der Antragsteller rügt jedoch zu Recht, dass der Antragsgegner und ihm folgend das Verwaltungsgericht im Rahmen des Vergleichs der Beurteilungen nicht auf einen Unterschied im Statusamt von nur einer Entgeltgruppe hätte abstellen dürfen. Die Beurteilung des Antragstellers sowie des Beigeladenen erfolgte nach Nummern 4.5 und 4.6 der Vereinbarung mit den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nach § 59 des Mitbestimmungsgesetzes Schleswig-Holstein über die Beurteilung der Beschäftigten des Landes Schleswig-Holstein (Beurteilungsrichtlinien – BURL) vom 9. April 2009 (ABl. 482) unterteilt in eine Leistungsbeurteilung und eine Befähigungsbewertung. Die Leistungsbeurteilung erfolgt nach Nummern 4.5.5 und 4.5.6 sowohl in den Einzelmerkmalen als auch im Gesamturteil auf einer fünfstufigen Bewertungsskala. Maßstab für die Beurteilung der fachlichen Leistung sind nach Nummer 4.5.4 BURL das Amt oder die Entgeltgruppe sowie die Anforderungen des im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Arbeitsplatzes. Der Antragsteller, der im Beurteilungszeitraum der der Auswahl zugrundeliegenden Anlassbeurteilung (1. September 2018 – 31. Dezember 2019) das Statusamt A9 innehatte, erhielt die dritthöchste Gesamtleistungsbewertung „3 oberer Bereich – die Leistungen werden übertroffen – “, während der Beigeladene, der im Beurteilungszeitraum seiner Anlassbeurteilung (1. September 2018 – 31. Dezember 2019) in die Entgeltgruppe E7 eingruppiert war, mit der zweithöchsten Gesamtnote „4 – die Anforderungen werden deutlich übertroffen –“ bewertet wurde. Die Befähigungsbewertung erfolgt nach 4.6.2 BURL auf einer vierstufigen Skala, wobei nach 4.6.1 BURL nur die Einzelmerkmale zu bewerten sind und keine Zusammenfassung erfolgt. Der Antragsteller erlangte bei der Befähigungsbewertung zweimal die Höchstbewertung (A), siebenmal die zweithöchste Bewertung (B) und einmal die dritthöchste Bewertung (C), der Beigeladene insgesamt viermal die Höchstbewertung (A), viermal die zweithöchste Bewertung (B) und zweimal die dritthöchste Bewertung (C). Der Antragsgegner hat in seinem Auswahlvermerk vom 20. April 2020 zwar gesehen, dass während des Beurteilungszeitraums (bis 31. Dezember 2019) der Beigeladene in die Entgeltgruppe 7 und der Antragsteller in die Besoldungsgruppe A9 eingestuft waren, bei dem Beurteilungsvergleich jedoch die tarifrechtliche Bewertung der Arbeitsplätze ab 2020 zugrunde gelegt. Danach unterschieden sich die Tätigkeiten auf den Arbeitsplätzen 414 und 414 a nur um eine Entgeltgruppe, so dass die Beurteilungsnote (Leistungsbewertung) des Beigeladenen im direkten Vergleich mit dem Antragsteller fiktiv um eine Note herabzusetzen gewesen sei. Dies war fehlerhaft. Abzustellen war auf den Maßstab, der den jeweiligen dienstlichen Beurteilungen zugrunde gelegt worden war. Hiervon ausgehend betrug der Unterschied während des (für beide Bewerber identischen) Beurteilungszeitraums zwei Entgeltgruppen. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die vom Beigeladenen im Beurteilungszeitraum wahrgenommene Tätigkeit seit 2020 und damit im Zeitpunkt des Auswahlvermerks in die Entgeltgruppe 8 eingruppiert war. Insofern hat der Antragsgegner in der Antragserwiderung vom 15. Juli 2022 ausgeführt, dass der Beigeladene zwar zum Zeitpunkt seiner Bewerbung in der Entgeltgruppe 7 eingruppiert war, dies aber allein deshalb, weil es nach der alten Entgeltordnung keine Entgeltgruppe 8 für die von ihm ausgeübte Tätigkeit gegeben habe. Er sei jedoch zum 1. Januar 2020 in die Entgeltgruppe 8 eingruppiert worden. Ausschlaggebend sei allein die Tätigkeit der bzw. des Beschäftigten. Das Verwaltungsgericht ist dem gefolgt und hat ausgeführt, dass es sich bei der Eingruppierung des Beigeladenen in die Entgeltgruppe 8 zum 1. Januar 2020 nicht um eine Beförderung gehandelt habe, sondern lediglich um eine Änderung der Eingruppierung gemäß des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TV-Ü) vom 12. Oktober 2006, i. d. F. des Änderungstarifvertrages Nr. 10 vom 2. März 2019; die Beschäftigung sei unverändert geblieben. Der Antragsteller rügt zu Recht, dass es unzulässig ist, auf die Eingruppierung der konkreten Tätigkeit des Beigeladenen im Zeitpunkt der Erstellung des Leistungsvergleichs in die Entgeltgruppe 8 abzustellen, während sie im Beurteilungszeitraum noch in die Entgeltgruppe 7 eingruppiert war. Das Verwaltungsgericht legt damit die jeweils vom Antragsteller und dem Beigeladenen konkret ausübte Tätigkeit (im Falle des Antragstellers also seinen Dienstposten, sein konkret-funktionelles Amt) zugrunde. Diese war jedoch nicht Maßstab der Beurteilungen. Nach Nummer 4.5.4 BURL, die sowohl für Beamtinnen und Beamte als auch für Tarifbeschäftigte gilt, sind Beurteilungsmaßstab für die fachliche Leistung „das Amt oder die Entgeltgruppe sowie die Anforderungen des im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Arbeitsplatzes“. Bei der Beurteilung sind damit zwar die Aufgaben und Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in den Blick zu nehmen, weil nur so geprüft und bewertet werden kann, ob die oder der zu Beurteilende die an sie oder ihn gestellten Anforderungen erfüllt. Bezugspunkt der Beurteilung bleibt aber der Vergleich mit den anderen Beschäftigten derselben Vergleichsgruppe, hier des Statusamts bzw. der Entgeltgruppe. Insofern ist auch in der Rechtsprechung geklärt, dass Maßstab für die Beurteilung der der Beamtin bzw. dem Beamten übertragenen Aufgaben das ihm verliehene Statusamt ist; aus ihm ergeben sich die an den Beamten zu stellenden Anforderungen und damit der Maßstab für die Beurteilung der von ihm erbrachten Leistungen. Mit dieser Anknüpfung an das Statusamt sollen die im Wesentlichen identischen Leistungsanforderungen den Maßstab bestimmen, anhand dessen die Arbeitsqualität und die Arbeitsquantität einzustufen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 28 sowie Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 53 und vom 14. Februar 2023 - 2 B 3.22 -, Rn. 10 jeweils m. w. N.). Die Beurteilung des Beigeladenen wurde am Maßstab eines in die Entgeltgruppe E7 eingestuften Tarifbeschäftigten vorgenommen. Es ist daher fehlerhaft, diese Beurteilung zu behandeln, als ob sie am Maßstab eines Tarifbeschäftigten der Entgeltgruppe E8 erstellt worden wäre. Da der Leistungsvergleich des Antragsgegners darauf beruhte, dass nur ein Unterschied von einer Entgeltgruppe bestand, während es tatsächlich zwei Entgeltgruppen waren, ist bereits aus diesem Grund ein Anordnungsanspruch gegeben. Insofern merkt der Senat für das weitere Verfahren aber schon jetzt an, dass der unterschiedliche Maßstab nicht nur hinsichtlich der Leistungsbewertung, sondern auch hinsichtlich der Befähigungsbewertung zu berücksichtigen ist. Dies alles kann aber dahinstehen, da auf der Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilungen keine Auswahlentscheidung getroffen werden kann, weil die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen rechtwidrig sind. Entsprechend der Beurteilungsrichtlinie gibt es nur eine Gesamtbewertung für die Leistung sowie Beurteilungen von Einzelmerkmalen für die Befähigung. Es fehlt damit an dem zwingend erforderlichen abschließenden Gesamturteil, in das sämtliche vom Dienstherrn bewertete Einzelmerkmale der drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG einfließen. Die Erstellung eines solchen Gesamturteils ist Aufgabe des Dienstherrn und kann nicht durch das Gericht ersetzt werden (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Leitsatz 3 sowie Rn. 41-49 m. w. N.). Die Auswahl des Antragstellers in einem neuen Auswahlverfahren erscheint möglich. Ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Bewerbung einer im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerberin bzw. eines im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers ist bei Vorliegen einer fehlerbehafteten, das subjektive Recht der Bewerberin bzw. des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur dann nicht gegeben, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass die bzw. der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerberinnen und Mitbewerbern chancenlos sein wird (vgl. Beschluss des Senats vom 21. September 2022 - 2 MB 8/22 -, juris Rn. 56 m. w. N.). Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Der Beigeladenen hatte sowohl in erster als auch in zweiter Instanz jeweils Anträge auf Antragsablehnung bzw. Beschwerdezurückweisung gestellt und ist damit unterlegen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG i. V. m. 1.5 Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai/1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen. Der Streitwert beträgt danach ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge, die der Antragsteller erhalten würde, wenn er das der Dienstpostenbesetzung möglicherweise nachfolgende höhere Amt, hier: A9Z, erhalten würde, mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen bezogen auf den Zeitpunkt der instanzbegründenden Antragstellung, hier August 2022 (47.835,48 Euro : 4). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).