7 B 1413/14

Leitsatz: 1. § 11 Abs. 1 AufenthG ist unionsrechtskonform dahin zu interpretieren, dass spätestens vor der Durchführung der Abschiebung eines illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen von Amts wegen eine behördliche Entscheidung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls über die Befristung des den Drittstaatsangehörigen nach nationalem Recht aufgrund der Abschiebung treffenden Einreise und Aufenthaltsverbots ergeht. 2. Die Möglichkeit der Anhörungsrüge nach § 152a VwGO schließt die erfolgreiche Geltendmachung eines entscheidungserheblichen Gehörsverstoßes im auf Antrag erfolgenden Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO aus, lässt hingegen die Befugnis des Gerichts zur Abänderung von Amts wegen nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO unberührt. 3. Der von einer Abänderung im Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO nachteilig betroffene Beteiligte ist als unterliegender Teil im Sinne des § 154 Abs. 1 VwGO auch dann anzusehen, wenn die Abänderung des in einem Eilverfahren ergangenen Beschlusses mangels veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände zwar nicht auf den Antrag des anderen Beteiligten nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO erfolgt ist, aber das Gericht den Beschluss gemäß § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO von Amts wegen abgeändert hat und so dem Rechtsschutzziel des antragstellenden anderen Beteiligten im Ergebnis entsprochen worden ist. Die Antragsgegnerin wird unter Abänderung des Senatsbeschlusses vom 4. Juli 2014 - 7 B 1136/14 - im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zur Bekanntgabe ihrer Entscheidung über die Befristung eines den Antragsteller treffenden Einreise- und Aufenthaltsverbots dessen Abschiebung zu unterlassen. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 € festgesetzt. I. Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen seine Abschiebung. Die Antragsgegnerin wies den Antragsteller mit rechtskräftig bestätigter Verfügung vom 27. April 2009 aus der Bundesrepublik Deutschland aus und drohte ihm die Abschiebung nach Serbien an. Der Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wurde mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 28. November 2012 abgelehnt. Die Berufung des Antragstellers gegen das den Bescheid der Antragsgegnerin vom 28. November 2012 bestätigende Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 6. März 2014 - 10 K 210/13.F - wurde mit Senatsbeschluss vom 4. Juli 2014 - 7 A 595/14 - verworfen. Mit Beschluss vom selben Tag - 7 B 1136/14 - lehnte der Senat einen Antrag des Antragstellers auf vorläufigen Rechtsschutz ab. Bereits mit Schriftsatz vom 17. Juni 2014 hatte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin den Antrag gestellt, die Wirkungen der Ausweisung vom 27. April 2009 zu befristen. Am 24. Juli 2014 hat er beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main beantragt, ihm unter Abänderung des Senatsbeschlusses vom 4. Juli 2014 - 7 B 1136/14 - vorläufigen Rechtsschutz gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen bis zur Entscheidung der Antragsgegnerin über die Befristung eines ihn treffenden Einreise- und Aufenthaltsverbots zu gewähren. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat sich nach Anhörung der Beteiligten mit Beschluss vom 4. August 2014 - 10 L 2238/14.F - für instanziell unzuständig erklärt und den Rechtsstreit gemäß § 83 Satz 1 VwGO, § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof verwiesen. II. Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung unter Abänderung des Eilrechtsschutz ablehnenden Senatsbeschlusses vom 4. Juli 2014 hat im Ergebnis Erfolg. Die Entscheidungszuständigkeit des Senats, der nach Abschluss des Berufungsverfahrens nicht mehr das Gericht der Hauptsache und damit nach dem Gesetz nicht das zur Entscheidung über den analog § 80 Abs. 7 VwGO statthaften Abänderungsantrag berufene Gericht ist, folgt aus der Bindungswirkung des verwaltungsgerichtlichen Verweisungsbeschlusses nach § 83 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 1 und 2 GVG (zur Abänderung von Beschlüssen in Anordnungsverfahren aufgrund einer Analogie zu § 80 Abs. 7 VwGO instruktiv: Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 123 Rdnr. 127, 128). Der Beschluss des Senats vom 4. Juli 2014 - 7 B 1136/14 - wird abgeändert und die aus dem Tenor ersichtliche einstweilige Anordnung erlassen, da es überwiegend wahrscheinlich ist, dass im Hinblick auf ein zu Gunsten des Antragstellers eingreifendes rechtliches Abschiebungshindernis im Sinne des § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG derzeit ein Anspruch des Antragstellers auf Unterlassung seiner Abschiebung besteht (Anordnungsanspruch) und wegen der dem Antragsteller drohenden Abschiebung eine gerichtliche Eilentscheidung zur Sicherung dieses Rechts nötig erscheint (Anordnungsgrund). Eine Abänderung auf Antrag des Antragstellers analog § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO scheidet allerdings aus. Denn danach kann ein Beteiligter die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen. Weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht liegen solche nachträglich eingetretenen Umstände vor. Einen Befristungsantrag hatte der Antragsteller vor Ablehnung seines Eilantrags durch den Beschluss des Senats vom 4. Juli 2014 - 7 B 1136/14 - gestellt. Der Senat ändert den Beschluss vom 4. Juli 2014 - 7 B 1136/14 - indes in analoger Anwendung des § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO von Amts wegen ab. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht von Amts wegen auch ohne Änderung der Sach- und Rechtslage Beschlüsse über Eilanträge jederzeit ändern oder aufheben, wenn es zu einer anderen Beurteilung der Sach- oder Rechtslage gekommen ist oder es eine von ihm früher getroffene Interessenabwägung nachträglich für korrekturbedürftig erachtet. Dies ist hier der Fall. Dabei kann dahinstehen, ob der Antragsteller gegen den Beschluss vom 4. Juli 2014 - 7 B 1136/14 - erfolgreich Anhörungsrüge nach § 152a VwGO hätte einlegen können. Die Möglichkeit der Anhörungsrüge nach § 152a VwGO schließt nämlich lediglich die erfolgreiche Geltendmachung eines entscheidungserheblichen Gehörsverstoßes im auf Antrag erfolgenden Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO aus, lässt hingegen die Befugnis des Gerichts zur Abänderung von Amts wegen nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO unberührt. Eine derzeit bestehende rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung des Antragstellers resultiert daraus, dass diesem als illegal aufhältigem Drittstaatsangehörigen im Sinne der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (ABl. EU L 348/98) - Rückführungsrichtlinie - ein subjektiv-öffentliches Recht darauf zusteht, dass ihm vor Durchführung einer Abschiebung die ausländerbehördliche Entscheidung über die Befristung des an diese anknüpfenden Einreise- und Aufenthaltsverbots bekannt gegeben worden ist und er hinreichend Zeit gehabt hat, in Bezug auf diese Entscheidung einen Rechtsbehelf einzulegen. Eine derartige Rechtsposition des Antragstellers ergibt sich aus einer unionsrechtskonformen Auslegung des § 11 Abs. 1 AufenthG, die den Vorgaben der Rückführungsrichtlinie Rechnung trägt. Diese Auslegung ist notwendig, weil das in § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG geregelte Einreise- und Aufenthaltsverbot, das - unabhängig von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles - gesetzliche Folge der in der Vorschrift genannten ausländerrechtlichen Maßnahmen ist und dessen Befristung nach § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG von einem Antrag abhängt, der Rückführungslinie nicht in vollem Umfang gerecht wird. Die Rückführungsrichtlinie verlangt nämlich, dass die zuständige Behörde in der Rückkehrentscheidung, spätestens aber vor der Abschiebung als der Vollstreckung der den illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen treffenden Rückkehrverpflichtung, von Amts wegen eine individuelle Einzelfallentscheidung über die Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots trifft. Nach der Begriffsbestimmung des Art. 3 Nr. 6 der Rückführungsrichtlinie ist das „Einreiseverbot“ im Sinne dieser Regelung des sekundären Unionsrechts die behördliche oder richterliche Entscheidung oder Maßnahme, mit der die Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten und der dortige Aufenthalt für einen bestimmten Zeitraum untersagt werden und die mit einer Rückkehrentscheidung einhergeht. „Rückkehrentscheidung“ im Sinne der Rückführungsrichtlinie ist nach deren Art. 3 Nr. 4 die behördliche oder richterliche Entscheidung oder Maßnahme, mit der der illegale Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen festgestellt und eine Rückkehrverpflichtung auferlegt oder festgestellt wird. Da das nationale deutsche Recht eine gesetzliche Ausreisepflicht vorsieht und kein eigenständiges Institut einer einen illegalen Aufenthalt feststellenden Rückkehrentscheidung kennt, ist als Rückkehrentscheidung im Sinne der Rückführungsrichtlinie regelmäßig die Abschiebungsandrohung, bei deren Entbehrlichkeit (vgl. z.B. § 58a AufenthG) die Abschiebungsanordnung, zu qualifizieren. Da nach Art. 11 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. b) der Rückführungsrichtlinie Rückkehrentscheidungen mit einem Einreiseverbot einhergehen, falls der Rückkehrverpflichtung nicht nachgekommen wurde, bedarf es in zeitlicher Hinsicht entweder in der Abschiebungsandrohung bzw. -anordnung, spätestens aber vor der Abschiebung als der Vollstreckung der Rückkehrverpflichtung, einer von Amts wegen ergehenden behördlichen Entscheidung über das unionsrechtliche Einreiseverbot. Das Einreiseverbot ist dabei gemäß Art. 3 Nr. 6 der Rückführungsrichtlinie für einen bestimmten Zeitraum auszusprechen, seine Dauer ist nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 der Rückführungsrichtlinie in Anbetracht der jeweiligen Umstände des Einzelfalls festzusetzen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sieht Art. 12 Abs. 1 Unterabs. 1 der Rückführungsrichtlinie vor, dass Entscheidungen über ein Einreiseverbot schriftlich ergehen und eine sachliche und rechtliche Begründung sowie Informationen über mögliche Rechtsbehelfe enthalten. Nach Art. 13 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie haben die betreffenden Drittstaatsangehörigen das Recht, bei einer zuständigen Justiz- oder Verwaltungsbehörde oder einem zuständigen Gremium, dessen Mitglieder unparteiisch sind und deren Unabhängigkeit garantiert wird, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen Entscheidungen in Bezug auf die Rückkehr nach Art. 12 Abs. 1 einzulegen oder die Überprüfung solcher Entscheidungen zu beantragen. Gemäß Art. 13 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie hat die in Absatz 1 genannte Behörde auch die Möglichkeit, die Vollstreckung der Rückkehrentscheidung auszusetzen. Vor diesem Hintergrund ist § 11 Abs. 1 AufenthG unionsrechtskonform dahin zu interpretieren, dass spätestens vor der Durchführung der Abschiebung eines illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen von Amts wegen eine behördliche Entscheidung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls über die Befristung des den Drittstaatsangehörigen nach nationalem Recht aufgrund der Abschiebung treffenden Einreise- und Aufenthaltsverbots ergeht. Diese Befristungsentscheidung ist dem betroffenen Drittstaatsangehörigen so rechtzeitig bekannt zu geben, dass er noch im Bundesgebiet von den ihm durch Art. 13 der Rückführungsrichtlinie eingeräumten Rechtsbehelfen effektiv Gebrauch machen kann. Einen vorläufigen Verbleib des illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen in Deutschland für die Dauer eines von ihm gegen die Befristungsentscheidung angestrengten Rechtsbehelfsverfahrens verlangt Art. 13 der Rückführungsrichtlinie dagegen nicht (vgl. zu Vorstehendem: VGH Baden-Württemberg, Urteile vom 7. Dezember 2011 - 11 S 897/11 - NVwZ-RR 2012, 412 und vom 10. Februar 2012 - 11 S 1361/11 - NVwZ-RR 2012, 492; Beschluss vom 19. Dezember 2012 - 11 S 2303/12 - InfAuslR 2013, 98; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. März 2014 - OVG 12 S 113.13 - juris; Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 59 Rdnr. 283 ff. [Bearbeitungsstand: März 2014]). Im Hinblick darauf, dass der anwaltlich vertretene Antragsteller sein Eilrechtsschutzgesuch dahingehend beschränkt hat, der Antragsgegnerin aufenthaltsbeendende Maßnahmen bis zur Bekanntgabe der ausländerbehördlichen Befristungsentscheidung zu untersagen, bedarf es keiner Entscheidung, ob - wie vom OVG Berlin-Brandenburg im Beschluss vom 21. März 2014, a. a. O., Rdnr. 21, angenommen - eine Bekanntgabe (lediglich) einen Tag vor dem Vollzug der Abschiebung genügt, um einem Drittstaatsangehörigen die Möglichkeit einzuräumen, noch im Bundesgebiet von dem ihm durch Art. 13 der Rückführungsrichtlinie eingeräumten Rechtsbehelfen effektiv Gebrauch machen zu können. Die Kostenentscheidung, die allein die Kosten des Abänderungsverfahrens betrifft (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. November 1995 - 13 S 494/95 - NVwZ-RR 1996, 603), folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der von einer Abänderung im Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO nachteilig betroffene Beteiligte - hier die Antragsgegnerin - ist als unterliegender Teil im Sinne des § 154 Abs. 1 VwGO auch dann anzusehen, wenn die Abänderung des in einem Eilverfahren ergangenen Beschlusses mangels veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände zwar nicht auf den Antrag des anderen Beteiligten nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO erfolgt ist, aber das Gericht den Beschluss gemäß § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO von Amts wegen abgeändert hat und so dem Rechtsschutzziel des antragstellenden anderen Beteiligten im Ergebnis entsprochen worden ist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 10. Oktober 2011 - 11 B 1587/11.T - NVwZ 2011, 1530). Die Festsetzung des Werts des Streitgegenstandes ergibt sich aus §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 1 Satz 3 GKG).