3 TH 2033/86

I. Die Antragstellerin wendet sich gegen das in der Verfügung des Antragsgegners vom 18.03.1986 u.a. enthaltene sofort vollziehbare Nutzungsverbot gemäß § 8 Abs. 2 HeNatG für ein ohne naturschutzrechtliche Genehmigung errichtetes Damwildgehege auf dem Außenbereichsgrundstück in der Gemarkung V., Flur ..., Flurstück .... Zugleich wurde der Antragstellerin unter Fristsetzung und unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 800,00 DM aufgegeben, den gesamten Damwildbestand aus dem Gehege zu entfernen. Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat dem am 10.04.1986 gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gestellten Eilantrag der Antragstellerin durch Beschluß vom 09.07.1986 nur hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung stattgegeben, ihn im übrigen als unbegründet abgelehnt. Das sofort vollziehbare Nutzungsverbot sei schon wegen der formellen Illegalität der Anlage offensichtlich rechtmäßig und sein Vollzug eilbedürftig. Das Tiergehege sei nach den Bestimmungen der Landschaftsschutzverordnung "Taunus" vom 20.01.1976 (StAnz. 1976, 294) und nach § 29 HeNatG genehmigungspflichtig, die erforderlichen Genehmigungen lägen aber nicht vor. Mit der am 21.07.1986 eingelegten Beschwerde macht die Antragstellerin insbesondere geltend, mit der Anordnung der Entfernung der Tiere sei der Umfang eines herkömmlichen Nutzungsverbotes überschritten worden. Deshalb müßten hier die rechtlichen Maßstäbe für die Überprüfung einer Beseitigungsanordnung herangezogen werden. Im übrigen sei jedenfalls zur Zeit eine Befolgung des Entfernungsgebots unmöglich bzw. unverhältnismäßig. Dem Senat liegt der einschlägige Behördenvorgang des Antragsgegners vor. Er ist Gegenstand der Beratung gewesen. Auf seinen Inhalt wird ebenso wie auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten ergänzend Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zulässigen Eilantrag hinsichtlich des sofort vollziehbaren Nutzungsverbots für das Tiergehege und des Entfernungsgebots für den Damtierbestand zu Recht abgelehnt. Die angefochtene Verfügung vom 18.03.1986, im erstinstanzlichen Beschlußtenor irrtümlich auf den 17.02.1986 datiert, ist insoweit offensichtlich rechtmäßig und ihr Vollzug eilbedürftig (§ 8 Abs. 2 HeNatG i.V.m. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Als Pächterin und Betreiberin des Tiergeheges hat die Antragstellerin selbst ohne die gemäß § 29 Abs. 2 Satz 1 HeNatG erforderliche naturschutzrechtliche Genehmigung in Natur und Landschaft eingegriffen, was zwingend eine unverzügliche Untersagung dieser ungenehmigten Nutzung nach sich zu ziehen hat (§ 8 Abs. 2 HeNatG). In diesem Zusammenhang ist auch davon auszugehen, daß der Betrieb eines Tiergeheges einen Eingriff in Natur und Landschaft im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 HeNatG darstellt, der die Leistungsfähigkeit des Naturhaushaltes an dem betreffenden Standort nicht unerheblich beeinträchtigen kann. Als Betreiberin des ungenehmigten Tiergeheges ist die Antragstellerin für das Nutzungsverbot und Entfernungsgebot als Verhaltensstörerin die richtige Adressatin der angefochtenen Verfügung. In diesem Zusammenhang kommt es auf das Verhalten der Voreigentümer oder des jetzigen Grundstückseigentümers nicht an. Im Hinblick auf § 46 HessVwVfG ist es unschädlich, daß die Antragstellerin vor Erlaß der angefochtenen Verfügung vom 18.03.1986 nicht selbst gemäß § 28 Abs. 1 HessVwVfG angehört worden ist. Bezüglich des Nutzungsverbots nach § 8 Abs. 2 HeNatG hätte in der Sache keine andere Entscheidung getroffen werden können, weil es sich hierbei um eine zwingende Rechtsvorschrift handelt, deren Anwendung nicht ins Ermessen des Antragsgegners gestellt ist. Im übrigen wäre die Anhörung hier, ohne daß es darauf noch entscheidend ankommt, gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 HessVwVfG als in zulässiger Weise nachgeholt anzusehen, da die Antragstellerin durch ihren Widerspruch und ihren ausführlichen Vortrag im vorliegenden Eilverfahren beim Antragsgegner in ausreichender Weise rechtliches Gehör erhalten hat, und der Antragsgegner mit der Antragstellung im ersten Rechtszug in seinem Schriftsatz vom 25.04.1986 ausreichend zu erkennen gegeben hat, daß er die angefochtene Verfügung und den angeordneten Sofortvollzug gleichwohl aufrechterhält. Die gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO erforderliche besondere Begründung für den Sofortvollzug ist in der angefochtenen Verfügung auf Seite 6 oben unter Nr. II 2 in ausreichender Weise gegeben worden. In der Sache sind das Nutzungsverbot und das als Vorstufe damit unmittelbar verknüpfte Entfernungsgebot für den Tierbestand allein schon wegen der formellen Illegalität des Betreibens des Tiergeheges gerechtfertigt. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut und aus Sinn und Zweck des § 8 Abs. 2 HeNatG, sondern auch daraus, daß die Antragstellerin mit dem ungenehmigten Betrieb eines Tiergeheges den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach § 43 Abs. 2 Nr. 12 a HeNatG erfüllt. Auf eine materiell-rechtliche Überprüfung des ungenehmigten Gehegebetriebes nach den Maßstäben für die rechtliche Bewertung einer Beseitigungsanordnung für bauliche Anlagen kommt es danach nicht mehr an. Dabei rechtfertigt die formelle Illegalität des Verhaltens der Antragstellerin nicht nur das Nutzungsverbot als reines Unterlassungsgebot, sondern auch das Entfernungsgebot als eine verpflichtende Handlung, die der Antragstellerin aus Gründen des Übermaßverbotes auferlegt wird. Es handelt sich dabei lediglich um eine vorbereitende Maßnahme zur anschließenden Beachtung und wirksamen Durchsetzung des Nutzungsverbots, die keinen strengeren rechtlichen Kontrollmaßstäben unterliegt als das Nutzungsverbot selbst. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist ihr die Befolgung des Entfernungsgebotes für die Damtiere auch nicht im Rechtssinne unmöglich. Grundsätzlich können die Tiere verkauft, anderweitig untergestellt oder geschlachtet werden, worauf diese Art der Fleischtierhaltung im Ergebnis ohnehin hinausläuft. Dabei kann das Fleisch der Tiere verkauft oder bei ungünstigen Marktverhältnissen vorübergehend in einem Kühlhaus untergebracht werden. Schließlich besteht die Möglichkeit sich um eine Ausnahmegenehmigung gemäß § 27 Abs. 2 HeNatG zum Freilassen der Tiere zu bemühen. Das Nutzungsverbot und das Entfernungsgebot sind auch nicht unverhältnismäßig. Soweit die Antragstellerin bei Befolgung der ihr auferlegten Maßnahmen etwa wirtschaftliche Nachteile erleiden sollte, hat sie sich diese selbst zuzuschreiben. Je aufwendiger die eine unzulässige Nutzung ermöglichende Investition ist, desto kostspieliger kann die einstweilige Rückabwicklung sein. Darin liegen jedoch keine hinreichenden Gründe, notwendige und geeignete Maßnahmen der behördlichen Gefahrenabwehr hintanzustellen. Weniger scharf eingreifende Maßnahmen zur Wiederherstellung auch formell-rechtmäßiger Zustände im Gehegebereich sind nicht ersichtlich. Eventuelle wirtschaftliche Nachteile können gegebenenfalls bei der Bemessung der Geldbuße in einem möglichen Ordnungswidrigkeitsverfahren berücksichtigt werden (§ 43 Abs. 2 Nr. 12 a HeNatG i.V.m. § 17 Abs. 3 und 4 OWiG), nicht aber bei der naturschutzrechtlichen Gefahrenabwehr, noch dazu in einem Landschaftsschutzgebiet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Nach ständiger Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs ist die Vollziehung eines Nutzungsverbots regelmäßig auch eilbedürftig, weil nur durch diese Anordnung die Wirksamkeit des mit der Genehmigungspflicht verbundenen vorbeugenden Bau- und Nutzungsverbots gesichert werden kann (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 12.10.1979 - IV TH 76/79 - HessVGRspr. 1980, 4; Beschluß vom 06.08.1982 - IV TH 28/82 - ESVGH 32, 259; Beschluß vom 29.10.1985 - 3 TH 1959/85 -). Ein Erfolg der Antragstellerin im Eilverfahren würde ihr die Möglichkeit eröffnen, nach wie vor den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach § 43 Abs. 2 Nr. 12 a HeNatG zu erfüllen, was im Ergebnis mit der Einheit der Rechtsordnung in einem nicht auflösbaren Widerspruch stehen würde. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 entsprechend, 20 Abs. 3 und 25 Abs. 1 GKG. Mangels näherer Anhaltspunkte bemißt der Senat das Nutzungsverbot und Entfernungsgebot mit dem im Eilverfahren auf 2/3 gekürzten Auffangstreitwert von 4.000,00 DM gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG. Das ergibt einen Streitwert für das Beschwerdeverfahren von 2.667,00 DM. Für den ersten Rechtszug ist der Teilbetrag hinzuzusetzen, der für den nur im ersten Rechtszug anhängig gewesenen Streit um die Zwangsgeldandrohung einzustellen ist, wobei der Senat gemäß § 25 Abs. 1 Satz 3 GKG auch insoweit zu einer Abänderung dieses Streitwertteilbetrages befugt ist. Für die Zuständigkeit des Senats als Rechtmittelgericht reicht es aus, daß das Verfahren wegen eines Teils der (ursprünglichen) Hauptsache im Eilverfahren, hier des sofort vollziehbaren Nutzungsverbots, in der Rechtsmittelinstanz anhängig geworden ist (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 21. Aufl., München 1983, § 25 Anm. 3 Bb). § 25 Abs. 1 Satz 3 GKG ist insoweit seinem Sinn und Zweck nach weit auszulegen, was auch aus der gesetzlichen Befugnis des Rechtsmittelgerichts erhellt, den erstinstanzlichen Streitwert von Amts wegen zu ändern, wenn das Verfahren nur wegen der Entscheidung über den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt, der Streitgegenstand in der Hauptsache also überhaupt nicht, auch nicht teilweise, dort anhängig geworden ist. Der für die Zwangsgeldandrohung zusätzlich einzustellende Teilbetrag bemißt sich auf 267,00 DM. Er errechnet sich nach ständiger Entscheidungspraxis des Senats daraus, daß die Hälfte des angedrohten Zwangsgeldes (800,00 DM x 1/2 = 400,00 DM) im Eilverfahren auf 2/3 vermindert wird. Mithin ergibt sich insgesamt ein erstinstanzlicher Streitwert von 2.667,00 DM + 267,00 DM = 2.934,00 DM). Die gemäß § 25 Abs. 1 Satz 3 GKG geänderte Streitwertfestsetzung für den ersten Rechtszug, die sich auch auf den für die Zwangsgeldandrohung festgesetzten Teilbetrag erstreckt, erfordert im übrigen eine Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung (str., vgl. Hartmann, a.a.O., § 25 Anm. 3 A a; Hess. VGH, Beschluß vom 12.07.1984 - 3 UE 844/84 -). Der Senat folgt nicht den in diesem Zusammenhang im übrigen vertretenen beiden Rechtsauffassungen, wonach entweder die erstinstanzliche Kostenentscheidung vorrangig ist mit der Folge, daß der Streitwert im Beschwerdeverfahren nicht mehr verändert werden darf, bzw. die richtige Streitwertfestsetzung Vorrang hat mit der Folge, daß die Kostenentscheidung des Urteils unabänderbar falsch wird (vgl. Nachweise bei Hartmann, a.a.O., § 25 Abs. 3 Anm. 3 A b; Markl , GKG, Komm., 2. Aufl. 1983, § 25 Rdnr. 15 a; OLG Karlsruhe KostRspr. GKG, § 25 Nr. 88 mit Anm. E. Schneider). Wie in der Kommentierung von Markl zutreffend dargelegt worden ist, nehmen die beiden zuletzt genannten, einander widersprechenden Ansichten jeweils ein Unrecht in Kauf, im einen Fall einen sachlich unrichtigen Streitwert, im anderen eine im Ergebnis unrichtige Kostenentscheidung. Der Senat sieht es mithin in Übereinstimmung mit den bei Markl genannten Gründen als notwendig und angemessen an, in sinngemäßer Anwendung der §§ 319 ZPO, 173 VwGO eine durch eine Streitwertänderung nachträglich unrichtig gewordene Kostenentscheidung in eine richtige, gerechte Entscheidung umzuwandeln. Im vorliegenden Einzelfall ist dabei insbesondere zu berücksichtigen, daß der nach den Gründen des erstinstanzlichen Beschlusses in Verbindung mit der Kostenquote eingestellte Teilbetrag für die streitige Zwangsgeldandrohung mit 4.000,00 DM (Auffangstreitwert des § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG) x 2/3 (Reduzierung wegen des Eilverfahrens) x 1/3 (Unterliegensanteil des Antragsgegners gemäß der Kostenquote) = 888,67 DM bereits über dem Betrag von 800,00 DM liegt, der gemäß § 13 Abs. 2 GKG gesetzlich zwingend in Ansatz zu bringen gewesen wäre, wenn der bereits festgesetzte volle Zwangsgeldbetrag im Hauptsacheverfahren im Streit gewesen wäre, während hier nur die Androhung eines Zwangsgeldes in einem Eilverfahren im Streit stand. Die neue Kostenquote für die erstinstanzliche Entscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Neufassung des erstinstanzlichen Beschlußtenors berücksichtigt im übrigen das richtige Datum der angefochtenen Verfügung des Antragsgegners. Hinweis: Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).