12 L 857/07

Leitsatz: Erfüllt eine Bewerberin nicht das Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle, hat sie im vorläufigen Rechtsschutzverfahren auch dann keinen Anspruch auf Freihaltung der Stelle, wenn die Konkurrentin nicht die Voraussetzungen für die Ernennung zur Beamtin erfüllt. 1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. 2. Der Streitwert wird auf 2500,00 Euro festgesetzt. Gründe Der Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die im Fachbereich Geisteswissenschaften im Institut für Romanische Sprachen und Literaturen im Fach Französisch zu besetzende Stelle eines Studienrates/einer Studienrätin im Hochschuldienst mit keiner anderen Bewerberin/keinem anderen Bewerber zu besetzen, bis erneut über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist, hat keinen Erfolg. 1. Der Antrag ist zulässig. a) Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist gemäß § 52 Nr. 4 Satz 2 VwGO i.V. m. § 1 Abs. 2 Buchstabe d) AG VwGO NRW gegeben. Die Frage des Sitzes der Antragsgegnerin (E. oder F. ) ist vom Oberverwaltungsgericht des Landes Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) nunmehr dahingehend beantwortet worden, dass die Antragsgegnerin ihren Sitz im Sinne prozessrechtlicher Zuständigkeitsbestimmungen in F. hat. OVG NRW, Beschluss vom 6. Februar 2007 - 5 F 26/06 -. b) Auch ist das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin zu bejahen. Insbesondere entfällt das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin nicht deshalb, weil - wie von der Antragsgegnerin vorgetragen - die Stelle bereits mit der Beigeladenen endgültig besetzt worden sein soll. Zunächst kann der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin nicht gefolgt werden, die - endgültige - Besetzung der Stelle folge bereits aus der der Beigeladenen gegenüber abgegebenen Zusage. Unabhängig von der Frage, ob hier inhaltlich überhaupt eine wirksame Zusicherung i.S. von § 38 Abs. 1 VwVfG vorliegt, ist eine Zusicherung jedenfalls nicht der zugesicherten Maßnahme - hier die Einstellung - gleichzustellen. Durch eine - unterstellte - rechtswirksame Zusicherung gegenüber der Beigeladenen durch das Schreiben des Rektors vom 18. Juli 2007 ist die Stelle noch nicht mit Sperrwirkung für andere Bewerber besetzt worden. Weiterhin ist die ausgeschriebene Stelle auch nicht in der Folgezeit endgültig mit der Beigeladenen besetzt worden. Zwar trifft es zu, dass bei Angestellten, bei denen nicht wie bei Beamten eine Ernennung oder Beförderung vorgenommen wird, auf Grund der sogenannten Tarifautomatik eine Stelle bereits dadurch rechtswirksam besetzt werden kann, dass die entsprechenden (neuen) Tätigkeiten übertragen werden, sofern diese Übertragung nicht nur vorübergehend erfolgt. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2005 - 1 B 1450/05 - m.w.N. Im vorliegenden Fall hat aber die Antragsgegnerin gegenüber dem Gericht noch vor der geplanten Dienstaufnahme der Beigeladenen am 1. Oktober 2007 die erbetene klarstellende Erklärung abgegeben, dass keine Personalmaßnahme erfolgt, die zur endgültigen Besetzung der Stelle führt (vgl. Vermerk des Berichterstatters vom 19. September 2007). Es besteht kein Anlass, daran zu zweifeln, dass sich die Antragsgegnerin hieran gehalten hat, zumal nur dies im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung steht, dass einem nicht ausgewählten Mitbewerber die Möglichkeit eines effektiven Rechtsschutzes im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gewährt werden muss. Die inzwischen erfolgte Dienstaufnahme der Beigeladenen am 1. Oktober 2007 hat demnach nicht zur endgültigen Besetzung der Stelle mit der Beigeladenen geführt, weil - wie bereits angeführt - das Tarifrecht auch die vorübergehende Übertragung einer Tätigkeit kennt, von der hier aus den genannten Gründen auszugehen ist. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 24. September 2007 auch ausgeführt, dass dem Dienstantritt der Beigeladenen am 1. Oktober 2007 hinsichtlich der Frage der endgültigen Besetzung der Stelle keine selbständige Bedeutung zukommt. Selbst für den Fall, dass die Antragsgegnerin weitere Schritte in Richtung einer endgültigen Besetzung der Stelle mit der Beigeladenen unternommen hätte, wofür allerdings keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen, wäre davon auszugehen, dass der Antragsgegnerin angesichts der hier vorliegenden Umständen erforderlichenfalls eine Lösung von dem Arbeitsvertrag mit der Beigeladenen möglich wäre. Denn der Vermerk des Berichterstatters vom 19. September 2007 ist auch der Beigeladenen zusammen mit dem Beiladungsbeschluss übersandt worden. Sie konnte demnach zu keinem Zeitpunkt davon ausgehen, dass es bis zu einer Entscheidung des beschließenden Gerichts zu einer endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle kommen kann. Angesichts dieser Sachlage braucht nicht vertiefend darauf eingegangen zu werden, welche Folgerungen bei einer unterstellten endgültigen Besetzung der Stelle aus dem Umstand zu ziehen wären, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin nicht vor einer solchen Maßnahme rechtzeitig von der für sie negativen Entscheidung informiert hat, vgl. zu diesem Erfordernis Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, DVBl. 1989, S. 1247, und damit die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes im vorläufigen Rechtsschutzverfahren verhindert hätte. 2. Der Antrag ist indessen nicht begründet. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist gemäß § 123 Abs. 1 und § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss (Anordnungsgrund). a) Ein Anordnungsgrund ist gegeben. Die ausgeschriebene Stelle sollte bereits zum 1. Oktober 2007 mit der Beigeladenen besetzt werden und soll spätestens unmittelbar nach Beendigung des vorliegenden Verfahrens endgültig mit der Beigeladen besetzt werden. Insofern besteht für die Antragstellerin die Gefahr, dass sie der Möglichkeit verlustig geht, Inhaberin der Stelle zu werden. b) Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Bei Entscheidungen über die Besetzung von Beamtenstellen hat der Dienstherr bei seiner im pflichtgemäßen Ermessen stehenden Auswahlentscheidung das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten. Der sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst den Anspruch eines Bewerbers auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften und den Anspruch darauf, dass der Dienstherr von seinem Auswahlermessen einen fehlerfreien Gebrauch macht. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch bezieht sich nicht nur auf die verfahrensrechtlich und materiellrechtlich richtige Vornahme des eigentlichen unmittelbaren Eignungs- und Leistungsvergleiches zwischen mehreren Bewerbern, sondern schließt bereits die rechtliche Prüfung ein, ob ein erstelltes Anforderungsprofil rechtlich zulässig ist und ob die Bewerber dieses Anforderungsprofil erfüllen. Die Antragstellerin erfüllt nicht das in der Stellenausschreibung erstellte Anforderungsprofil (1). Zwar erfüllt auch die Beigeladene nicht die Voraussetzungen für die Ernennung zur Beamtin (2). Daraus folgt jedoch kein Anordnungsanspruch der Antragstellerin (3). (1) Wird ein sogenanntes konstitutives (mitunter auch abdrängend genanntes) Anforderungsprofil aufgestellt, führt dies dazu, dass ein Bewerber, der dieses Anforderungsprofil nicht erfüllt, bereits im Vorfeld der eigentlichen Auswahlerwägungen aus dem Bewerberfeld ausscheidet. Um ein konstitutives Anforderungsprofil handelt es sich dann, wenn die Frage des Vorliegens des in Rede stehenden Merkmals ohne Weiteres bejahend oder verneinend und anhand objektiver überprüfbarer Fakten beantwortet werden kann. Vgl. z.B. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, vom 17. Oktober 2006 - 1 B 1430/06 -; Urteil vom 26. März 2007 - 1 A 2117/05 -; OVG Koblenz, Beschluss vom 15. Oktober 2002 - 10 B 11229/02 -, NVwZ-RR 2003, 762. Bei der im vorliegenden Fall in der Stellenausschreibung geforderten Promotion handelt es sich um einen solchen konstitutiven Bestandteil des in der Stellenausschreibung aufgestellten Anforderungsprofils. Zwar weist die Antragstellerin zutreffend darauf hin, dass das Anforderungsprofil trotz des bestehenden Ermessensspielraumes des Dienstherrn nicht beliebig gestaltet werden kann und dass sich das Anforderungsprofil in sachgerechter Weise an den Aufgaben der zu besetzenden Stelle orientieren muss. Einer solchen inhaltlichen Überprüfung bedarf es im vorliegenden Fall hinsichtlich der geforderten Promotion jedoch nicht. Denn die Promotion konnte (und musste) hier jedenfalls deshalb gefordert werden, weil dies in § 66 c der Laufbahnverordnung NRW (LVO) vorgeschrieben ist. Nach dieser Vorschrift besitzt die Befähigung für die Laufbahnen des Studienrats im Hochschuldienst, wer die Voraussetzungen des § 66 b erfüllt. In § 66 b LVO, der die Befähigung für Akademische Räte behandelt, wird aber im Abs. 1 Nr. 2 der Nachweis einer auf die Laufbahn hinführenden Promotion gefordert. Diese Voraussetzung erfüllt die Antragstellerin unstreitig nicht. (2) Allerdings erfüllt auch die Beigeladene nicht sämtliche in der Ausschreibung genannten Voraussetzungen. Zwar hat die Beigeladene promoviert. Auch besteht nach den Ausführungen der Antragsgegnerin kein Anlass, daran zu zweifeln, dass die Promotion der Beigeladenen eine auf die Laufbahn hinführende Promotion i.S. des § 66 b Abs. 1 Nr. 2 LVO bzw. der Ausschreibung ist. Jedoch erfüllt die Beigeladene auf Grund ihres Lebensalters nicht die Voraussetzungen für die Einstellung als Beamtin, was in der Ausschreibung jedoch gefordert worden war. Die Ausschreibung richtet sich ausschließlich an Bewerber, die die Voraussetzungen für die Einstellung in das Beamtenverhältnis erfüllen. Eine andere Auslegung lässt der Text der Ausschreibung nicht zu. Das folgt nicht nur aus der Benennung der Stelle (Studienrat/Studienrätin, Besoldungsgruppe A 13). So enthält die Ausschreibung einen ausdrücklichen Hinweis auf das Höchstalter gemäß der beamtenrechtlichen Vorschrift des § 44 Abs. 1 LVO sowie auf die beabsichtigte Einstellung als Beamter auf Probe und die Notwendigkeit der Erfüllung der allgemeinen beamtenrechtlichen Voraussetzungen. Ausdrücklich wird das Erfordernis der Staatsangehörigkeit eines der Mitgliedsländer der Europäischen Union genannt, wobei hierbei ersichtlich an § 6 des Landesbeamtengesetzes NRW (LBG) angeknüpft wird. Bezeichnenderweise hat auch Prof. Dr. K. noch in seinem Schreiben an den Rektor vom 11. Juni 2007 „beantragt", die Beigeladene in ein unbefristetes Beamtenverhältnis einzustellen. Der Vortrag der Antragsgegnerin, das Haushaltsrecht lasse auch eine Einstellung als Angestellte zu, ist nicht geeignet, das Abweichen von den Anforderungen in der Ausschreibung zu rechtfertigten. Zwar mag es grundsätzlich haushaltsrechtlich möglich sein, eine vorgesehene Beamtenstelle auch an eine Angestellte zu vergeben. Diese Option hat aber in der Ausschreibung keinen Niederschlag gefunden. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Dienstherr an das von ihm aufgestellte Anforderungsprofil in dem jeweiligen Auswahlverfahren gebunden ist. BVerwG, Urteile vom 11. August 2005 - 2 B 6/05 - und vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -; OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 - und vom 24. Juli 2003 - 1 B 581/03 -. Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn man die Beschränkung auf Bewerber, die die in der Stellenausschreibung geforderten beamtenrechtlichen Voraussetzungen erfüllen, nicht als Anforderungsprofil im eigentlichen Sinne (Aufstellen von Eignungsmerkmalen für die Wahrnehmung der zu übernehmenden Tätigkeiten), sondern als „Organisationsgrundentscheidung" versteht. Vgl. zu diesem Begriff BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -; OVG NRW, Beschluss vom 11. Juni 2006 - 6 B 1184/06 - . Die Bindung an die Vorgaben in der Ausschreibung für das jeweilige Auswahlverfahren gibt auch im vorliegenden Verfahren Sinn. Es könnte nämlich andernfalls zu erheblichen Verzerrungen bei der Auswahlentscheidung kommen, die den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG zuwiderliefen. Dies wäre etwa der Fall, wenn potenzielle Bewerber auf Grund der in der Ausschreibung genannten Voraussetzungen von einer Bewerbung Abstand nehmen, aber ein anderer Bewerber, der die Voraussetzungen ebenfalls nicht erfüllt, ausgewählt würde, nur weil er sich gleichwohl beworben hat. c) Die somit rechtlich bedenkliche Auswahl der Beigeladenen vermag jedoch gleichwohl keinen Anordnungsanspruch der Antragstellerin zu begründen. Denn nach ständiger Rechtsprechung kann ein abgelehnter Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung nur dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl im Rahmen des laufenden Auswahlverfahrens offen sind, seine Auswahl also möglich ist. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 1BvR 857/02 -; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, ZBR 2004, S.101; OVG NRW, Beschluss vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -. Im vorliegenden Fall steht aber fest, dass die Antragstellerin selbst bei einer erneuten Auswahlentscheidung nach Maßgabe des in der Stellenausschreibung erstellten Anforderungsprofils nicht ausgewählt werden kann. Eine erneute Auswahlentscheidung könnte sich allenfalls zugunsten von etwaigen anderen Bewerbern, die die beamtenrechtlichen Voraussetzungen und auch ansonsten das Anforderungsprofil erfüllen, auswirken. Auf die etwaige Benachteiligung von solchen weiteren Bewerbern kann sich die Antragstellerin jedoch nicht berufen, weil ihr insoweit kein subjektives Recht zusteht. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene etwaige ihr entstandene außergerichtliche Kosten selbst zu tragen hat, weil sie keinen Antrag gestellt hat und sich damit dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO nicht ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG.