1 B 1450/05

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird ebenfalls auf 2500,- EUR festgesetzt. G r ü n d e I. Ende Oktober 2004 schrieb die Antragsgegnerin zwei Stellen als Spitzensachbearbeiter/- in im Bereich Beratung und Antragsaufnahme (Bes.-Gruppe A 11/Verg.-Gruppe IVa Fg. 1 b BAT) aus. Auf diese Stellen bewarben sich insgesamt elf Personen, darunter der Antragsteller (Bes.-Gruppe A 10) und die Beigeladenen (Verg.-Gruppe IVb). Die Auswahl wurde aufgrund aktueller Anlassbeurteilungen sowie eines etwa 30-minütigen Auswahlgesprächs, bei dem sich alle Bewerber zu den gleichen 16 Fragen äußern mussten, getroffen und fiel auf die Beigeladenen. Am 11. März 2005 teilte der Dienststellenleiter dem Antragsteller das Ergebnis der Auswahlentscheidung mündlich mit. Letzterer hat am 18. März 2005 Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung eingelegt. Im Widerspruchsschreiben heißt es u.a.: „Sollte uns bis zum 22. März 2005 nicht Ihre definitive Zusage vorliegen, dass Sie die von Ihnen getroffene Personalentscheidung zur Zeit nicht umsetzen, werden wir nach fruchtlosem Verstreichen dieser Frist einstweiligen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht Aachen beantragen." Am 24. März 2005 wurde den Beigeladenen jeweils „mit sofortiger Wirkung .... die Stelle eines Spitzensachbearbeiters im Bereich Auskunft und Beratung" übertragen. Der Antragsteller hat am 31. März 2005 das vorliegende Verfahren eingeleitet. Auf telefonische Anfrage des erstinstanzlichen Berichterstatters sicherte die Antragsgegnerin zunächst zu, in Bezug auf die beiden streitgegenständlichen Stellen keine Beförderungen vorzunehmen, bevor das Verwaltungsgericht über den Antrag entschieden habe. Erst mit Schriftsatz vom 13. Mai 2005 teilte die Antragsgegnerin mit, die streitgegenständlichen Stellen seien bereits am 24. März 2005 den Beigeladenen übertragen worden. Mit Beschluss vom 22. Juli 2005 hat das Verwaltungsgericht den Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die zwei freien Stellen der Besoldungsgruppe A 11 im Bereich der Dienststellen der Antragsgegnerin in den Servicestellen in E. und L. im Sachgebiet Auskunft, Beratung und Antragsaufnahme, die für eine Besetzung mit den Beigeladenen vorgesehen sind, einer anderen Bewerberin oder einem anderen Bewerber zu übertragen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, abgelehnt: Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch (i.S.d. Rechtsprechung des Senats: keinen Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht. Ihm stehe effektiver Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren zur Verfügung. Da die Beigeladenen Angestellte seien, könne einem von ihnen im Falle des Obsiegens des Antragstellers der übertragene Dienstposten wieder entzogen werden, solange die Antragsgegnerin - wie hier - noch keinen neuen Arbeitsvertrag hinsichtlich der höherwertigen Beschäftigung abgeschlossen habe. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin zur Vermeidung eventueller Schadensersatzansprüche Vorsorge treffen und bis zur abschließenden Entscheidung über das Beförderungsbegehrens keine vollendeten Tatsachen schaffen werde. Gegen den seinen Prozessbevollmächtigten am 29. Juli 2005 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 9. August 2005 Beschwerde eingelegt, die er am 25. August 2005 begründet hat: Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass ihm ohne die beantragte einstweilige Anordnung keine unzumutbaren Nachteile entstehen könnten und er somit effektiven Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren erlangen könne. Zwar seien die streitgegenständlichen Stellen inzwischen den Beigeladenen übertragen worden, jedoch sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass dies noch nicht endgültig geschehen sei und die Dienstposten jederzeit wieder freigemacht werden könnten. Der Antragsteller beantragt sinngemäß, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und nach seinem erstinstanzlichen Antrag zu entscheiden, hilfsweise den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Übertragung der zwei Stellen der Vergütungsgruppe BAT IVa im Bereich der Dienststellen der Antragsgegnerin in den Servicestellen in E. und L. im Sachgebiet Auskunft, Beratung und Antragsaufnahme auf die Beigeladenen rückgängig zu machen und ihr zu untersagen, diese beiden Stellen mit den Beigeladenen oder anderen Bewerbern zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist. Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß, die Beschwerde zurückzuweisen, da die von ihr getroffene Auswahlentscheidungen rechtlich nicht zu beanstanden seien. Bereits am 18. August 2005 hatte die Antragsgegnerin den gegen die ablehnende Auswahlentscheidung gerichteten Widerspruch des Antragstellers zurückgewiesen. Gegen die ablehnende Auswahlentscheidung hat der Antragsteller am 14. September 2005 Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben (Az.: 1 K 2017/05). II. Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg. Zwar stellt das fristgemäße Beschwerdevorbringen den tragenden Grund der angefochtenen Entscheidung durchgreifend in Frage (1.). Gleichwohl ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Ergebnis zutreffend, weil die Anträge des Antragstellers mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig sind (2.). 1. Das Verwaltungsgericht ist der Ansicht, die Übertragung der streitgegenständlichen Stellen auf die Beigeladenen könne im Falle des Obsiegens des Antragstellers ohne Weiteres rückgängig gemacht werden, da die Antragsgegnerin noch keinen neuen, die höherwertige Beschäftigung berücksichtigenden Arbeitsvertrag mit den Beigeladenen abgeschlossen habe. Unabhängig davon, ob diese Rechtsauffassung zutrifft, geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass die Rechtsposition der Beigeladenen sich (weiter) - und das ist entscheidend - möglicherweise irreversibel zum Nachteil des Antragstellers verfestigt, wenn die Antragsgegnerin entsprechende Verträge mit den Beigeladenen abschließt. Von diesem Ausgangspunkt aus kann der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsgrund nicht mit dem Argument verneint werden, die Antragsgegnerin werde „zur Vermeidung eventueller Schadensersatzansprüche .... Vorsorge treffen", „bis zur abschließenden Entscheidung über das Beförderungsbegehren keine vollendeten Tatsachen zu schaffen." Übertragen auf eine Beförderungskonkurrenz zwischen Beamten hieße dies, den Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der Begründung zu verneinen, der Dienstherr werde zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen von der Beförderung des ausgewählten Konkurrenten bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache absehen. Die Argumentation des Verwaltungsgerichts verkennt, dass der Dienstherr bzw. Arbeitgeber grundsätzlich berechtigt ist, Stellen mit von ihm ausgewählten Bewerbern zu besetzen oder weitere deren Rechtsposition verfestigende Schritte zu unternehmen, es sei denn dies wird ihm durch eine gerichtliche Entscheidung im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes untersagt. Es ist also gerade Sinn und Zweck des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zu klären, ob der Dienstherr bzw. Arbeitgeber (weitere) Maßnahmen ergreifen darf, die die Rechtsposition des im Auswahlverfahren unterlegenen Konkurrenten in Bezug auf die von ihm erstrebte Beförderung bzw. Übertragung eines Beförderungsdienstpostens (möglicherweise) irreversibel verschlechtern. Steht es in der Macht des Dienstherrn bzw. Arbeitgebers, eine solche Maßnahme zu ergreifen, besteht grundsätzlich auch ein Anordnungsgrund für den Erlass einer diese Maßnahme untersagenden einstweiligen Anordnung. Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn besondere Umstände vorliegen, z.B. der Dienstherr bzw. Arbeitgeber zusichert, er werde derartige Maßnahmen etwa bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren unterlassen. Dies ist hier nicht der Fall. Die besonderen Umstände, die der vom Verwaltungsgericht zitierten Entscheidung des OVG Mecklenburg Vorpommern, Beschluss vom 18. März 2004 - 2 M 212/03 u.a. -, juris zugrunde lagen, sind hier ebenfalls nicht gegeben. Vom Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts aus, die Übertragung der streitgegenständlichen Stellen auf die Beigeladenen könne jederzeit ohne Weiteres rückgängig gemacht werden, begegnet die Ablehnung eines Anordnungsgrundes im vorliegenden Fall noch unter einem weiteren Gesichtspunkt Bedenken: Konkurrieren Beamte um die Übertragung eines Dienstpostens, bei dem es sich für die Konkurrenten um einen Beförderungsdienstposten handelt, so ist eine bereits erfolgte Besetzung dieses Dienstpostens mit dem ausgewählten Bewerber rückgängig zu machen, um zu verhindern, dass dieser einen Bewährungsvorsprung gegenüber den bzw. dem unterlegenen Konkurrenten erlangt. Vgl. die Beschlüsse des Senats vom 13. Oktober 2004 - 1 B 2181/04 -, vom 24. Juli 2001 - 1 B 901/01 - sowie vom 3. Mai 2004 - 1 B 333/04 -; für den Fall einer „bloßen" Dienstpostenkonkurrenz, bei der für den abgelehnten Bewerber ein über die mit der Dienstpostenübertragung verbundene Beeinträchtigung hinausgehender Nachteil besteht vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. März 2005 - 6 B 2695/04 -, juris. Dieser Ansatz dürfte - unter der Prämisse, dass die Übertragung der streitgegenständlichen Stellen auf die Beigeladenen jederzeit ohne Weiteres rückgängig gemacht werden kann - auf den vorliegenden Fall zu übertragen sein. Dieser Punkt bedarf jedoch keiner weiteren Vertiefung, da der Beschwerde aus anderen Gründen kein Erfolg beschieden ist. 2. Greifen - wie hier - die vom Beschwerdeführer gegen die tragende Begründung der angegriffenen Entscheidung vorgebrachten Gründe durch, hat dies allerdings - unbeschadet der in § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO geregelten Beschränkung der Prüfung des Beschwerdegerichts auf die dargelegten Gründe - nicht notwendig zur Folge, dass der Beschwerde damit schon stattgegeben werden könnte oder gar müsste. Vielmehr hat das Beschwerdegericht in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die angefochtene Entscheidung möglicherweise aus anderen, in den niedergelegten Gründen nicht behandelten rechtlichen Gesichtspunkten im Ergebnis richtig ist. Sollte Letzteres der Fall sein, kann dem Antragsbegehren auf vorläufigen Rechtsschutz nicht entsprochen werden und bleibt damit auch der Beschwerde der Erfolg versagt. Vgl. dazu etwa Senatsbeschlüsse vom 17. Februar 2003 - 1 B 2499/02 -, sowie vom 8. Mai 2002 - 1 B 241/02 -, NVwZ-RR 2003, 50; Mayer- Ladewig/Rudisile in: Schoch u.a., VwGO, Stand: September 2004, § 146 Rn. 14 f; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage 2005, § 146 Rn. 43. Dementsprechend ist die Beschwerde im vorliegenden Fall zurückzuweisen, da es sowohl für den bereits erstinstanzlich gestellten (Haupt-)Antrag als auch für den erstmals im Beschwerdeverfahren gestellten Hilfsantrag am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Über diese Anträge ist weiterhin zu entscheiden. Insbesondere hat der Antragsteller im Schriftsatz vom 25. August 2005 keine unbedingte Erledigungserklärung abgegeben, was sich schon daraus ergibt, dass er mit diesem Schriftsatz gleichzeitig Sachanträge gestellt hat. a) Für den (Haupt-)Antrag fehlt es am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis, weil dieser von Anfang an ins Leere zielte. Da die Antragsgegnerin die streitgegenständlichen Stellen bereits am 24. März 2005 - also vor Einleitung des vorliegenden Verfahrens - einschränkungslos und endgültig, also weder vorläufig noch auflösend bedingt für den Fall des Obsiegens des Antragstellers im vorliegenden Verfahren, zu Letzterem vgl. OVG Mecklenburg- Vorpommern, Beschluss vom 31. Juli 2002 - 2 M 34/02 -, ZBR 2003, 143, auf die Beigeladenen übertragen hat, kann ihr die Übertragung dieser Stellen schon aus tatsächlichen Gründen nicht mehr untersagt werden. b) Der Hilfsantrag ist ebenfalls mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig. Ob der Hilfsantrag auch deswegen unzulässig ist, weil er erstmals im Beschwerdeverfahren gestellt wurde, lässt der Senat offen. Zur Unzulässigkeit einer Änderung bzw. Erweiterung des Antrags im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 VwGO vgl. z.B. Beschluss des Senats vom 28. Januar 2004 - 1 B 2466/03 -; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 1. September 2004 - 12 S 1750/04 -, VBlBW 2004, 483; Kopp/Schenke, a.a.O., § 146 Rn. 33; a.A. Bayerischer VGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 - 11 CS 05.478 -, juris; Hessischer VGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - 8 TG 1420/03 -, juris. Für den Hilfsantrag fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis, weil sich das Verfahren aufgrund der Übertragung der streitgegenständlichen Stellen auf die Beigeladenen erledigt hat. Für den Fall, dass zwei oder mehrere Beamte um eine Beförderung konkurrieren, ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass sich das auf die Verhinderung der Beförderung des ausgewählten Konkurrenten gerichtete Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes erledigt, wenn dieser vom Dienstherr befördert, d.h. ihm eine entsprechende Ernennungsurkunde ausgehändigt wird. Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 und juris (Rn. 16); Beschluss des Senats vom 18. Oktober 2005 - 1 B 1402/05 -; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 2. Dezember 2003 - 2 ME 368/03 -, juris. Dem entspricht in den Grundzügen die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte, wonach für den Fall, das zwei oder mehrere Angestellte um eine Stelle konkurrieren, ein Anspruch des unterlegenen Konkurrenten auf Wiederholung der Auswahlentscheidung entfällt, wenn die streitgegenständliche(n) Stelle(n) endgültig besetzt ist bzw. sind. „Besetzt" ist eine Stelle, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, d.h. wenn ihm die Stelle rechtswirksam auf Dauer übertragen wird. Ist dies der Fall, steht dem unterlegenen Konkurrenten kein Anspruch darauf zu, dass der Arbeitgeber die besetzte(n) Stelle(n) wieder freimacht. Die Stelle steht nach der erstrebten Wiederholung des Auswahlverfahrens nicht zur Disposition, weil der Arbeitgeber/Dienstherr an ihre endgültige Vergabe vertraglich gebunden ist. Vgl. BAG, Urteile vom 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 -, BAGE 101, 153 und juris (Rn. 22 und 40), vom 22. Juni 1999 - 9 AZR 541/98 -, BAGE 92, 112, sowie vom 2. Dezember 1997 - 9 AZR 668/96 -, BAGE 87, 171 und juris (Rn. 32 und 38 ff); LAG Niedersachsen, Urteil vom 8. November 2004 - 5 Sa 576/04 -, juris. Ein Anspruch darauf, dass eine bereits besetzte Stelle wieder freigemacht wird, steht dem unterlegenen Konkurrenten ausnahmsweise dann zu, wenn ihm nicht die Möglichkeit eingeräumt wurde, effektiven Rechtsschutz zu erlangen, oder wenn der Arbeitgeber und der Konkurrent, dem die Stelle übertragen wurde, kollusiv zusammengewirkt haben. Vgl. BAG, Urteil vom 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 -, a.a.O. (Rn. 22 und 43); LAG Niedersachsen, Urteil vom 8. November 2004 - 5 Sa 576/04 -, a.a.O. Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an und überträgt sie auf Fälle der Konkurrenz zwischen Beamten und Angestellten, bei denen die streitgegenständliche Stelle Angestellten übertragen wird. Allerdings ordnet der Senat den angesprochenen Problemkreis nicht dem materiellen Recht, vgl. BAG, Urteil vom 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 -, a.a.O. (Rn. 20), zu, sondern prüft diesen entsprechend der verwaltungsrechtlichen Systematik im Rahmen der Zulässigkeit beim Rechtsschutzbedürfnis. Die Anwendung der vorstehend dargestellten Grundsätze führt zu dem Ergebnis, dass das Rechtschutzbedürfnis für den Hilfsantrag schon bei Einleitung des vorliegenden Verfahrens nicht (mehr) bestand, weil die streitsgegenständlichen Stellen den Beigeladenen bereits vorher rechtswirksam und auf Dauer übertragen worden waren. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts bedurfte es hierzu nicht noch des Abschlusses eines (schriftlichen) Arbeitsvertrages. Aufgrund der Tarifautomatik des § 22 Abs. 2 BAT richtet sich die Vergütungsgruppe der Angestellten im öffentlichen Dienst und damit ihr Einkommen nach der von ihnen tatsächlich ausgeübten Tätigkeit - und zwar auch dann, wenn in ihrem Arbeitsvertrag eine abweichende Vergütungsgruppe bestimmt ist. Vgl. BAG, Urteil vom 8. August 1996 - 6 AZR 1013/94 -, ZTR 1997, 26; Clemens u.a., BAT, Stand: Juli 2005, Vorbemerkung 2 vor § 22. Damit haben die Beigeladenen durch die formlose, nicht nur vorübergehende (vgl. § 22 Abs. 2 BAT) Übertragung ihrer jeweiligen Stelle eine rechtlich gesicherte Position, nämlich ihre Höhergruppierung erreicht, so dass die streitgegenständlichen Stellen i.S.d. vorstehend referierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts endgültig besetzt sind. Ein Anspruch darauf, dass die besetzten Stellen wieder freigemacht werden, steht dem Antragsteller nicht zu. Anhaltspunkte dafür, dass Antragsgegnerin und Beigeladene kollusiv zusammengewirkt haben, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Antragsteller hatte auch ausreichend Zeit, um vor der Übertragung der Stellen ein Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes einzuleiten. Hierfür hält der Senat unter Abwägung der Interessen der beteiligten Dienstherren bzw. Arbeitgeber an einer raschen Besetzung vakanter Stellen sowie den Interessen der betroffenen Bewerber, effektiven Rechtsschutz zu erlangen, grundsätzlich eine Frist von zwei Wochen für ausreichend. Vgl. Schnellenbach, ZBR 1997, 169, 174 f. Entsprechend seiner Angaben in der eidesstattlichen Versicherung vom 31. März 2005, die von der Antragsgegnerin bestätigt wurden, wurde der Antragsteller am 11. März 2005 über das Ergebnis der Auswahlentscheidung informiert. Die Übertragung der streitsgegenständlichen Stellen erfolgte 13 Tage später, am 24. März 2005. Damit hat die Antragsgegnerin die Zweiwochenfrist geringfügig unterschritten. Hierdurch ist der Antragsteller jedoch nicht in seinen Rechten beschnitten worden. Denn er hat - ohne von der zwischenzeitlich erfolgten Stellenbesetzung Kenntnis zu haben - erst am 31. März 2005 und damit einige Tage nach Ablauf der Zweiwochenfrist das vorliegende Verfahren eingeleitet. Folglich wäre sein Antrag auch dann zu spät gekommen, wenn die Antragsgegnerin die volle Zweiwochenfrist abgewartet hätte. Daher ist die geringfügige Unterschreitung dieser Frist durch die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren unerheblich. Aufgrund der im Widerspruchsschreiben vom 17. März 2005 enthaltenen Ankündigung, ein Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes einzuleiten, wenn nicht bis zum 22. März 2005 eine Erklärung der Antragsgegnerin erfolge, auf die Übertragung der Stellen vorerst zu verzichten, war die Antragsgegnerin nicht gehalten, die Stellen nicht zu übertragen. Vielmehr durfte sie aufgrund der Diktion dieses Schreibens davon ausgehen, der Antragsteller werde unmittelbar nach Fristablauf ein solches Verfahren einleiten, zumal sie seinen Prozessbevollmächtigten am 22. März 2005 per Telefax mitgeteilt hatte, das Besetzungsverfahren fortzuführen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, entspricht nicht der Billigkeit, weil beide keinen Antrag gestellt und sich somit ihrerseits keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG. Dabei legt der Senat in ständiger Rechtsprechung die Hälfte des Auffangwertes unabhängig davon zugrunde, ob - wie hier - in einer Beförderungsrunde eine oder mehrere Stellen (Dienstposten) von Konkurrenten vorläufig freigehalten werden sollen. Anderes hätte nur dann zu gelten, wenn von einem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mehrere deutlich voneinander getrennte Auswahlverfahren betroffen wären, woran es hier aber fehlt. Vgl. Beschluss des Senats vom 18. Oktober 2005 - 1 B 1402/05 -, m.w.N. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.