10 B 11229/02

Vorläufiger Rechtsschutz gegen fehlerhafte Auswahl bei Besetzung eines Beförderungsdienstpostens • Bei Übertragung eines mit Beförderung verbundenen Dienstpostens kann der übergangene Bewerber die Rückgängigmachung mit Einwendungen gegen die vorausgegangene Auswahlentscheidung verlangen. • Bei Beförderungsentscheidungen sind regelmäßig die letzten dienstlichen Beurteilungen maßgeblich, es sei denn, ein spezielles, konstitutives Anforderungsprofil macht sie entbehrlich. • Ein bei Ausschreibung vorgegebenes Anforderungsprofil ist nur dann konstitutiv, wenn es einen neuen, von dienstlichen Beurteilungen abgekoppelten Maßstab setzt; allgemeine Beschreibungen bleiben daneben bedeutsam. • Die Behörde muss bei Besetzung eines Beförderungsdienstpostens das Auswahlermessen fehlerfrei ausüben; verletzt sie dies, ist vorläufiger Rechtsschutz in Form der Rückgängigmachung der Besetzung geboten. Der Antragsteller war Bewerber auf einen mit A 13 S bewerteten Referentenposten (TE 110/Z 300) im Referat LG I 1 des BWB. Die Beigeladene wurde zum 23. Mai 2002 auf den Dienstposten übertragen; der Antragsteller rügte die Auswahlentscheidung und suchte vorläufigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz. Das Verwaltungsgericht Koblenz lehnte den Eilantrag ab; der Antragsteller legte Beschwerde beim Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz ein. Streitgegenstand ist, ob die Vergabe der Stelle trotz bereits erfolgter Übertragung noch vor der endgültigen Ernennung rückgängig gemacht werden kann und ob die Behörde bei der Auswahl fehlerhaft ein Anforderungsprofil angewandt hat. Die Antragsgegnerin berief sich auf in der Stellenausschreibung genannte Qualifikationserfordernisse; beide Seiten stritten insbesondere über die Bedeutung letzter dienstlicher Beurteilungen und des Anforderungsprofils. • Zulässigkeit: Die Beschwerde war zulässig und führte zur Aufhebung der Entscheidung der Vorinstanz. • Rechtsschutzbedürfnis und Dringlichkeit: Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass durch die Bewährung der Beigeladenen auf dem übertragenen Dienstposten die Durchsetzung seines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert würde (§ 123 VwGO i.V.m. § 920 ZPO). • Fortgeltung des Auswahlrechts bis zur Ernennung: Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist das Stellenbesetzungsverfahren auch nach Übertragung nicht endgültig abgeschlossen; der übergangene Bewerber kann Einwendungen gegen die Auswahlentscheidung geltend machen (vgl. BVerwG-Rspr.). • Rechtlicher Anspruch des Bewerbers: Selbst ohne Anspruch auf Beförderung besteht ein beamtenrechtlicher Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens; dieser Anspruch kann bereits gegen die Übertragung des Dienstpostens gerichtet werden. • Maßstab der Auswahl: Grundsätzlich sind bei Beförderungen die letzten dienstlichen Beurteilungen als maßgebliches Kriterium heranzuziehen (§ 8 Abs.1 BBG, Art.33 GG, §1 BLV). Stellenanzeigen können jedoch ein konstitutives, spezielles Anforderungsprofil setzen, das dienstliche Beurteilungen nicht vollständig ersetzt, wenn es einen von diesen abgekoppelten, neuen Auswahlmaßstab darstellt. • Unterscheidung Anforderungsprofile: Allgemeine, beschreibende Qualifikationsangaben informieren über die Stelle und machen die dienstlichen Beurteilungen nicht obsolet; ein konstitutives Profil hingegen schließt Bewerber mit anderem beruflichen Hintergrund aus. • Fallbewertung: Die Stellenausschreibung enthielt Merkmale (z.B. langjährige Erfahrung in Beschaffung und Instandsetzung, Zusammenarbeit mit Industrie), die zusammen ein spezielles, konstitutives Grobraster bildeten. Die Beigeladene verfügte de facto nicht über die geforderte langjährige einschlägige Erfahrung, sodass die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft war. • Wirkung der Rechtsfehlerhaftigkeit: Durch die Auswahl einer Bewerberin, die das Grobraster nicht erfüllt, wurde das Recht des Antragstellers auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens verletzt; das Gericht kann die inhaltliche Auswahlentscheidung nicht selbst treffen, wohl aber die Rückgängigmachung anordnen. Die Beschwerde des Antragstellers war begründet. Das Oberverwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin per einstweiliger Anordnung aufgetragen, die Besetzung des Dienstpostens A 13 S TE 110/Z 300 mit der Beigeladenen rückgängig zu machen, weil die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft war. Die Behörde hatte ein konstitutives Anforderungsprofil vorgegeben, das die Beigeladene nicht erfüllte, während der Antragsteller die Qualifikationsanforderungen erfüllte; dadurch wurde sein Anspruch auf eine fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens verletzt. Die Entscheidung stellt klar, dass ein Auswahlverfahren durch Übertragung nicht notwendigerweise beendet ist und der übergangene Bewerber vor der Ernennung wirksamen Rechtsschutz verlangen kann. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten beider Rechtszüge; der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wurde auf 12.198,06 € festgesetzt.