1 A 2117/05

Kein Schadensersatz bei unterbliebener Beförderung trotz fehlerhafter Beurteilung • Eine im Beurteilungsrechtsstreit abgegebene Nichtbenachteiligungserklärung begründet nicht ohne weiteres einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichtbeförderung. • Dienstliche Leistungsbeurteilungen sind keine Verwaltungsakte und können in einem Schadensersatzprozess inzident überprüft werden. • Für einen Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung müssen Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung (Art.33 Abs.2 GG), Verschulden des Dienstherrn sowie Kausalität der Pflichtverletzung für die Nichtbeförderung nachgewiesen sein. • Bei der Prüfung des Anforderungsprofils ist zwischen konstitutiven und nicht-konstitutiven Merkmalen zu differenzieren; nur konstitutive Merkmale führen ohne Weiteres zum Ausschluss aus dem Bewerberfeld. • Die Kollegialgerichtsregel kann ein Verschulden des Dienstherrn ausschließen, wenn ein Kollegialgericht die Maßnahme nach umfassender Prüfung gebilligt hat. Der Kläger, Beamter bis April 2007, bewarb sich 1996 im Bundesministerium der Verteidigung auf einen Referatsleiterdienstposten (A16/B3). Die Beklagte wählte den Regierungsdirektor L. zum 1. April 1997 aus; L. wurde später zum Ministerialrat befördert. Der Kläger rügte, seine damalige Regelbeurteilung von 1996 sei rechtswidrig und habe seine Chancen im Auswahlverfahren beeinträchtigt; er beantragte schließlich, so gestellt zu werden, als sei er zum 24. Juni 1998 befördert worden. Im vorausgegangenen Beurteilungsprozess gab die Beklagte eine Nichtbenachteiligungserklärung ab. Die Beklagte lehnte das Schadensersatzbegehren ab; das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Der Kläger erhob Berufung, die das Oberverwaltungsgericht zurückweist. • Rechtliche Grundlagen: Anspruch auf Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung setzt voraus: objektive Pflichtverletzung der Leistungsgerechtigkeit (Art.33 Abs.2 GG), Verschulden des Dienstherrn, adäquate Kausalität und Bemühen des Beamten um Schadensabwendung. • Zur Wirkung der Nichtbenachteiligungserklärung: Die Erklärung richtet sich primär in die Zukunft und enthält keinen hinreichend bestimmten Inhalt, um originär Schadensersatzansprüche für vergangene Auswahlentscheidungen zu begründen. Sie kann jedoch verhindern, dass die streitgegenständliche Beurteilung ohne neue sachliche Prüfung eins zu eins zugrunde gelegt wird. • Inzidentprüfung dienstlicher Beurteilungen: Dienstliche Regelbeurteilungen sind nicht materiell bestandskräftig und können im Schadensersatzprozess erneut geprüft werden; hier liegen nachvollziehbare Bedenken gegen die Beurteilung von 1996 vor, sodass ein objektiver Pflichtverstoß bezüglich ihrer Berücksichtigung in das Auswahlverfahren angenommen werden kann. • Abgrenzung konstitutiver/nicht konstitutiver Anforderungsmerkmale: Nur konstitutive Merkmale führen zwingend zum Ausschluss aus dem Bewerberfeld; viele im Anforderungsprofil genannten Anforderungen sind wertungsabhängig und eröffnen Beurteilungsspielräume des Dienstherrn. • Keine weiteren Pflichtverletzungen im Auswahlverfahren: Die Beklagte durfte das Merkmal "umfassende Erfahrungen in querschnittlicher internationaler Rüstungszusammenarbeit" besonders gewichten; die nachgewiesenen Darlegungen und Bewertungen waren plausibel und überschritten den Beurteilungsermessen nicht. • Verschulden: Nach dem allgemeinen Verschuldensmaßstab (BGB §276) kann kein Verschulden der Beklagten festgestellt werden; die maßgeblichen vorherigen gerichtlichen Entscheidungen (u.a. Urteil des VG Köln) rechtfertigen Anwendung der Kollegialgerichtsregel und machen die Behördenauffassung vertretbar. • Kausalität: Selbst bei Unterstellung einer verbesserten fiktiven Beurteilung des Klägers wäre es nach den Akten wahrscheinlich nicht zu seiner Auswahl gegenüber den Mitbewerbern L. und S1. gekommen; beide Mitbewerber erfüllten das Anforderungsprofil jedenfalls im Kern und wurden leistungsmäßig gleich oder besser bewertet. • Weiterbeförderung B3: Entsprechend den vorstehenden Ausführungen besteht kein Schadensersatzanspruch für die nachfolgende Weiterbeförderung, zumal kein automatischer Anspruch auf Weiterbeförderung besteht. Die Berufung des Klägers wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Es besteht kein Anspruch auf Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung in A16 bzw. B3. Zwar kann die Regelbeurteilung von 1996 inzident beanstandet werden und ihre unkritische Verwendung im Auswahlverfahren war objektiv pflichtwidrig, doch fehlt es an Verschulden der Beklagten und an der erforderlichen Kausalität: selbst bei einer fiktiv besseren Beurteilung wäre der Kläger nach Lage der Akten gegenüber den engeren Mitbewerbern nicht voraussichtlich ausgewählt worden. Die Kostenentscheidung und die vorläufige Vollstreckbarkeit wurden getroffen; die Revision wird nicht zugelassen.