6 B 1091/16

Fehlender zeitlicher Vergleichbarkeit von dienstlichen Beurteilungen verletzt Bewerbungsverfahrensanspruch • Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verlangt eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Auswahlentscheidung. • Dienstliche Beurteilungen, die für einen Leistungsvergleich herangezogen werden, müssen in zeitlicher Hinsicht hinreichend vergleichbar sein; entscheidend ist vor allem, dass die Beurteilungszeiträume nicht zu weit auseinander liegende Enddaten haben. • Ist die Vergleichbarkeit der Beurteilungen nicht gewährleistet, verletzt die Auswahlentscheidung den Bewerber und begründet einen Anspruch auf erneute Entscheidung; bei anderweitigem Obsiegen im Hauptsacheverfahren sind bereits vorgenommene Ernennungen nicht ohne Weiteres rückgängig zu machen. Der Kläger bewarb sich auf zwei zum 1.8.2016 zu vergebende Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11. Der Arbeitgeber entschied zugunsten der zwei beigeordneten Kolleginnen. Für die Auswahl wurden dienstliche Beurteilungen herangezogen: die Anlassbeurteilung des Klägers datiert vom 28.7.2016 und deckt den Zeitraum 8.11.2014–23.7.2016 ab. Die Regelbeurteilungen der Beigeladenen stammen vom 15.8.2014 und umfassen den Zeitraum 1.7.2011–31.5.2014. Der Kläger rügte, die Beurteilungen seien zeitlich nicht vergleichbar und dadurch die Auswahlentscheidung fehlerhaft; er suchte einstweiligen Rechtsschutz gegen die Besetzung der Stellen mit den Beigeladenen. • Anordnungsanspruch: Der Kläger hat einen grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG. Die Auswahlentscheidung ist ermessens- und beurteilungsfehlerhaft, weil der für den Leistungsvergleich herangezogene Qualifikationsvergleich auf dienstlichen Beurteilungen beruht, die zeitlich nicht hinreichend vergleichbar sind. • Vergleichbarkeitsanforderung: Für die Eignung dienstlicher Beurteilungen als Instrument zur Klärung einer Wettbewerbssituation ist insbesondere die zeitliche Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume entscheidend; maßgeblich ist, dass die Enddaten der Beurteilungszeiträume zum gleichen oder zumindest nicht erheblich auseinander fallenden Zeitpunkten liegen. • Anwendung auf den Streitfall: Die Enddaten der Beurteilungen des Klägers und der Beigeladenen fallen um etwa zwei Jahre auseinander und weisen keinen Überschneidungszeitraum auf. Diese erhebliche Aktualitätsdifferenz verletzt die erforderliche Vergleichbarkeit und damit die Rechtsauffassung des Bewerbungsverfahrensanspruchs. • Folgen mangelnder Vergleichbarkeit: Aufgrund der fehlenden Vergleichbarkeit kann ein abgelehnter Bewerber eine erneute Auswahlentscheidung verlangen, wenn seine Auswahl möglich erscheint. Hier ist offen, wie neue, zeitlich vergleichbare Beurteilungen ausfallen würden; daher ist die derzeitige Auswahlentscheidung nicht tragfähig. • Anordnungsgrund: Die Besetzung der Beförderungsstellen mit den Beigeladenen würde bei obsiegen des Klägers in der Hauptsache nicht ohne Weiteres rückgängig zu machen sein, weshalb der Anordnungsgrund glaubhaft gemacht ist. • Rechtsfolge im einstweiligen Rechtsschutz: Es war insoweit nicht erforderlich, weitere vom Kläger geltend gemachte Rechtsfehler zu prüfen, weil die fehlende Vergleichbarkeit die Entscheidung bereits als fehlerhaft erscheinen lässt. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts wurde teilweise abgeändert: dem Arbeitgeber wurde untersagt, zwei zum 1.8.2016 zu vergebende Beförderungsstellen mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Klägers unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung neu entschieden ist. Der Kläger hat damit im einstweiligen Rechtsschutz Erfolg, weil die Auswahlentscheidung auf zeitlich nicht vergleichbaren dienstlichen Beurteilungen beruhte und somit seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG verletzte. Die Besetzung der Stellen könnte im Ausgangsverfahren nicht ohne weiteres rückgängig gemacht werden, weshalb der Anordnungsgrund vorliegt. Die Gerichtskosten trägt der Antragsgegner, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen bleiben von diesen selbst zu tragen.