1 A 596/12

Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung bei unterlassener/fehlerhafter Nachzeichnung freigestellten Personalratsmitglieds • Beamte haben bei Bewerbungen auf öffentliche Ämter einen grundrechtsgleichen Anspruch aus Art.33 Abs.2 GG auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. • Bei freigestellten Personalratsmitgliedern ist der Dienstherr verpflichtet, den beruflichen Werdegang fiktiv nachzuzeichnen (z. B. durch Bildung einer Vergleichsgruppe), um eine Benachteiligung auszuschließen. • Verletzt der Dienstherr diesen Bewerbungsverfahrensanspruch schuldhaft und ist die Rechtsverletzung kausal für die verzögerte Beförderung, kann der Beamte Schadensersatz in Form besoldungs- und versorgungsrechtlicher Nachstellung verlangen. Der Kläger, seit 1971 im Dienst und ab 2000 als Personalratsvorsitzender freigestellt, bewarb sich 2003 für ein A9-Dienstposten mit Amtszulage (Ausschreibung 12b/03 Nr.1). Die Beklagte wählte einen Mitbewerber N. aus; der Kläger machte Widerspruch geltend. In zwei verwaltungsgerichtlichen Verfahren wurde die Beklagte zur Neubescheidung verpflichtet, weil die Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des freigestellten Klägers fehlerhaft war. Der Kläger beanspruchte für den Zeitraum 1.11.2003 bis 31.12.2010 Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung; die Beklagte lehnte ab. Das VG verpflichtete die Beklagte zur besoldungs- und versorgungsrechtlichen Stellung des Klägers, als wäre er zum 1.1.2008 zum Amtsinspektor (A9 m. Z.) befördert worden. Die Beklagte legte Berufung ein, die vom Senat zurückgewiesen wurde. • Rechtsgrundlagen und Anspruch: Ein eigenständiger Schadensersatzanspruch des Beamten bei verspäteter oder unterbliebener Beförderung ergibt sich aus dem Dienstverhältnis bei schuldhafter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (Art.33 Abs.2 GG) und ist von Amtshaftung (§839 Abs.1 BGB, Art.34 GG) zu unterscheiden. • Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs: Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers verletzt, weil sie keine oder fehlerhafte Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs vornahm und bei der Konkurrenzbewertung die dienstliche Beurteilung des Mitbewerbers N. falsch gewichtet hat (Beurteilung bezog sich auf niedrigeres Statusamt). • Pflicht zur Nachzeichnung: Bei freigestellten Personalratsmitgliedern muss der Dienstherr fiktiv nachzeichnen (z. B. Bildung einer Vergleichsgruppe) und diese Dokumentation nachvollziehbar begründen; dies unterliegt dem Grundsatz der Bestenauslese. • Verschulden: Die Beklagtenverantwortlichen handelten fahrlässig, weil sie die Anforderungen der Rechtsprechung zur Nachzeichnung verkannt und die Vergleichsgruppe sowie die Beurteilungswürdigung nicht sorgfältig genug dokumentiert und geprüft haben. • Kausalität und Schadensfeststellung: Adäquat kausal ist die Rechtsverletzung, wenn bei rechtmäßigem Vorgehen der Beamte voraussichtlich ausgewählt worden wäre. Wegen gravierender Verfahrensfehler, unzureichender Aktenlage und langem Zeitverlauf ließ sich der hypothetische Kausalverlauf nicht eindeutig rekonstruieren; daher genügte es, dass der Kläger zumindest reelle Beförderungschancen hatte (seine Beurteilung entsprach der des Mitbewerbers). • Mitverschulden und Rechtsmittelnutzung: Dem Kläger ist kein schuldhaftes Unterlassen eines Rechtsmittels vorzuwerfen; sein Vorgehen (Neubescheidungsbegehren, keine einstweilige Anordnung) war angesichts der damaligen Rechtsprechung nachvollziehbar. • Rechtsfolge: Dem Kläger ist Schadensersatz in Form besoldungs- und versorgungsrechtlicher Nachstellung zuzusprechen, soweit zeitlich relevant bis zur tatsächlichen Gewährung der Amtszulage (1.11.2010). Die Berufung der Beklagten war erfolglos; das Urteil des Verwaltungsgerichts bleibt in der gebilligten Form bestehen. Die Beklagte hat schuldhaft den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt, indem sie die erforderliche fiktive Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs unzureichend oder fehlerhaft vorgenommen und den Vergleich mit dem Mitbewerber auf einer fehlerhaften Auswertung dessen dienstlicher Beurteilung gestützt hat. Diese Verletzung war kausal für die Verzögerung bei der Versagung der Amtszulage, wobei wegen der unzureichenden Aufklärung des hypothetischen Verlaufs die geforderte Prognosemaßstäbe zugunsten des Klägers auszulegen waren und ihm jedenfalls reelle Beförderungschancen zuzubilligen sind. Folglich ist der Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre die beförderungsgleiche Gewährung der Amtszulage frühestens zum 1.1.2008 erfolgt; Schadensersatz wird jedoch nur bis zu dem Zeitpunkt zugesprochen, zu dem dem Kläger tatsächlich die Amtszulage gewährt wurde (1.11.2010). Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; die Revision wurde nicht zugelassen.