12 A 94/16

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand 1 Die Klägerin möchte laufbahnrechtlich sowie besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt werden, als wenn sie zum 21. August 2015 in eine Planstelle A 9 mZ eingewiesen worden wäre. 2 Die seit dem 28. Juni 2010 im Rang einer Polizeihauptmeisterin (Besoldungsgruppe A 9) stehende Klägerin ist am Dienstort der Bundespolizeiabteilung … beschäftigt. Seit dem 08. März 2010 ist die Klägerin gemäß § 16 Abs. 3 Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG) a.F. zur „Vertrauensfrau“ für die Beschäftigten der Bundespolizeiabteilung … bestellt und für diese Aufgabe zu 100% von ihren bisherigen Dienstgeschäften freigestellt. Bis zu ihrer Freistellung war die Klägerin auf dem Dienstposten „Bearbeiterin im Führungstrupp, A 7-9m“ eingesetzt. 3 Im Rahmen der erforderlichen fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs von freigestellten Beamtinnen und Beamten legte die Direktion Bundesbereitschaftspolizei mit Schreiben vom 29. März 2012 erstmals die für die Klägerin maßgebliche Vergleichsgruppe fest. Auf Einwände der Klägerin bildete sie eine neue, aus vier Beamten bestehende Vergleichsgruppe (Schreiben vom 17. Juli 2012). Unter dem 18. Juli 2012 teilte die Klägerin der Direktion Bundesbereitschaftspolizei mit, dass sie dagegen keine Einwände erhebe. 4 2013 bewarb sich die Klägerin erstmals um die Funktion „Bearbeiter/-in Unterbringung/Verpflegung zgl. Köchin/Koch“, Besoldungsgruppe A 8-9mZ (Funktionsausschreibung „BPOLD BP/102-2013“). 2014 sowie im März und im April 2015 konnte die Klägerin jedoch nicht in die Rangfolge zur Einweisung in das von ihr begehrte Amt einer Polizeihauptmeisterin mit Amtszulage („PHM(z)“) eingereiht werden, weil sie bis dahin keinen Dienstposten der entsprechenden Wertigkeit innehatte. Mit Wirkung vom 07. Mai 2015 wurde der neue Organisations- und Dienstpostenplan der Bundespolizei in Kraft gesetzt, der für alle Funktionen im mittleren Polizeivollzugsdienst eine einheitliche Dienstpostenbewertung nach den Besoldungsgruppen A 7-9 mZ vorsah. Die Klägerin konnte daher zum Stichtag 07. Mai 2015 erstmals in die Beförderungsrangfolge eingereiht werden. Davon unterrichtete die Direktion Bundesbereitschaftspolizei die Klägerin mit Schreiben vom 27. Mai 2015 und teilte darüber hinaus mit, dass anhand der mit Schreiben vom 17. Juli 2012 mitgeteilten Vergleichsgruppe für sie folgende Notenkombination ermittelt worden sei: 5 - Beurteilung 2010: 8 Punkte, 6 - Beurteilung 2012: 8 Punkte und 7 - Beurteilung 2014: 8 Punkte. 8 In der Rangfolge für eine Einweisung in das Amt eines/r „PHM(z)“ belege die Klägerin den Ranglistenplatz 83. Anstehende Beförderungsmaßnahmen würden jeweils zwei Wochen im Voraus im Intranet veröffentlicht. 9 Ebenfalls unter dem 27. Mai 2015 teilte die Bundespolizeiabteilung … der Direktion Bundesbereitschaftspolizei mit, dass die Klägerin im Rahmen der genannten Funktionsausschreibung als eine der am besten geeigneten Bewerber/-innen ermittelt worden sei und daher gebeten werde, sie „für die Dauer einer juristischen Sekunde“ auf den Dienstposten „Bearbeiter/-in Unterbringung/Verpflegung zgl. Köchin/Koch“ umzusetzen. 10 In der Zeit vom 03. bis 17. August wurden die Mitarbeiter der Bundespolizeiabteilung … auf einer in unmittelbarer Nähe zum Dienstzimmer der Klägerin befindlichen Wandtafel über die Beförderungsvoraussetzungen sowie darüber informiert, unter welcher Telefonnummer der jeweils aktuelle Ranglistenplatz zu erfragen sei. Ab dem 04. August 2015 war die Information für vier Wochen im Intranet eingestellt. Danach fanden Einweisungen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage bis zum Ranglistenplatz 7 statt (erforderliche Notenkombination in den Regelbeurteilungen 2014, 2012 und 2010: jeweils 9). 11 Im Dezember 2015 und im März 2016 fanden weitere Beförderungen bzw. Einweisungen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage statt, über die die Beamten und Beamtinnen der Bundespolizeiabteilung in gleicher Weise informiert wurden. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2015 teilte die Direktion Bundesbereitschaftspolizei der Klägerin mit, dass sie bei der Beförderungsrunde im Dezember 2015 nicht für eine Einweisung in das Amt einer Polizeihauptmeisterin mit Amtszulage berücksichtigt werden könne, da sie zum Stichtag 01. Dezember 2015 mit der Notenkombination 12 - Aktueller Leistungsnachweis 2015: 9, - Regelbeurteilung 2014: 8 und - Regelbeurteilung 2012: 8 13 auf Ranglistenplatz 65 geführt werde, während Beförderungen bis zum Ranglistenplatz 6 geplant seien. 14 Mit Schreiben vom 26. Januar 2016 forderte die Klägerin die Direktion Bundesbereitschaftspolizei auf, ihr den Schaden, den sie durch eine Nichtberücksichtigung im Rahmen der Nachzeichnungspflicht bei der Funktionsausschreibung BPOLPD BP/102-2013 (Funktion Bearbeiter/-in Unterbringung/Verpflegung zgl. Köchin/Koch) und der nachfolgenden Vergabe erlitten habe, zu ersetzen. Sie vertrat die Ansicht, dass sie in der Beförderungsrunde am 21. August 2015 hätte befördert werden müssen. Dies sei nicht geschehen, weil von ihr verlangt worden sei, noch zwei Lehrgänge und ein Praktikum erfolgreich zu absolvieren. Die bloße Bereitschaft zur Teilnahme an dem Lehrgang sei nicht ausreichend gewesen. Nachdem sie den ersten Lehrgang absolviert und sich im Praktikum befunden habe, habe sich die Beklagte im Frühjahr 2015 entschieden, ein neues Beurteilungssystem anzuwenden. Daraufhin sei sie aufgrund ihres Ranglistenplatzes von der Beförderungsrunde ausgeschlossen gewesen. Diese Vorgehensweise verstoße gegen den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung. Aufgrund der Pflicht der Beklagten zur beruflichen Nachzeichnung hätte sie in der Beförderungsrunde im August 2015 berücksichtigt werden müssen. In anderen Fällen habe die bloße Bereitschaft zum Absolvieren des Lehrgangs ausgereicht. Bis zum Frühjahr 2015 seien die neuen Beurteilungsrichtlinien noch nicht berücksichtigt worden. Im Übrigen habe von ihr als freigestellter Beamtin ein Verzicht auf die Freistellung, um die geforderten Lehrgänge zu absolvieren, nicht verlangt werden dürfen. 15 Mit Schreiben vom 04. April 2016 lehnte die Direktion Bundesbereitschaftspolizei die Forderung der Klägerin ab. 16 Am 25. April 2016 hat die Klägerin Klage beim hiesigen Verwaltungsgericht erhoben. Zur Begründung wiederholt die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen. 17 Die Klägerin beantragt, 18 die Beklagte zu verpflichten, sie laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie sie stünde, wenn sie zum 21. August 2015 in eine Planstelle A 9 mZ eingewiesen worden wäre. 19 Die Beklagte beantragt, 20 die Klage abzuweisen. 21 Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: 22 Der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch zu, weil sie es in zurechenbarer Weise unterlassen habe, rechtzeitig effektiven Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um gegen die aus ihrer Sicht rechtswidrige Stellenbesetzung vorzugehen. Der Klägerin sei die anstehende Beförderungsrunde bekannt gewesen. Auch anlässlich zweier weiterer Beförderungsrunden im Dezember 2015 und im März 2016 habe die Klägerin keinen einstweiligen Rechtsschutz beantragt, obwohl sie über die entsprechenden Informationen verfügt habe. 23 Die Klage könne auch in der Sache keinen Erfolg haben. Von der Klägerin habe auch vor Übertragung des Dienstpostens „Bearbeiter/-in Unterbringung/Verpflegung zgl. Köchin/Koch“ die Absolvierung der erforderlichen Verwendungsfortbildung sowie des Grundlehrgangs verlangt werden können. Das Benachteiligungsverbot des § 28 Abs. 1 BGleiG verschaffe keinen Anspruch, von Qualifikationsmerkmalen befreit zu werden. Fehlten die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, könne dies durch eine fiktive Fortschreibung nicht überspielt werden. Die freigestellte Person wäre ansonsten im Falle der Beendigung der Freistellung für die Wahrnehmung ihrer dienstlichen Aufgaben nicht geeignet. Der Klägerin sei im Übrigen mit Schreiben vom 27. Mai 2015 die Änderung des Nachzeichnungsverfahrens erläutert worden. Hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Entwicklungsprognose für freigestellte Beamtinnen und Beamte stehe dem Dienstherrn ein Einschätzungsspielraum zu. Der Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung stehe einer Änderung des Nachzeichnungsverfahrens nicht entgegen. 24 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Entscheidungsgründe 25 Die von der Klägerin erhobene Leistungsklage ist zulässig. Zwar wurde das gemäß § 126 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz grundsätzlich auch im Rahmen von Leistungsklagen erforderliche Vorverfahren (vgl .dazu VGH Mannheim, Beschluss vom 21.07.2016 - 4 S 757/15 - zitiert nach juris Rn. 22) nicht durchgeführt. Die Klägerin hat gegen das - nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene - Schreiben der Direktion Bundesbereitschaftspolizei vom 04. April 2016, mit dem die von ihr geltend gemachte Schadensersatzforderung zurückgewiesen wurde, keinen Widerspruch eingelegt, sondern sogleich am 25. April 2016 Klage erhoben. Die Voraussetzungen des § 75 Satz 1 VwGO liegen nicht vor, denn über den Antrag der Klägerin auf Zahlung von Schadensersatz wurde entschieden. Die Klägerin könnte auch noch Widerspruch einlegen, denn die (Jahres-)Frist zur Einlegung des Widerspruchs (§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO) ist noch nicht abgelaufen. Bei dieser Konstellation käme zwar eine Aussetzung des Verfahrens zur Nachholung des Vorverfahrens in Betracht (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl., § 75 Rn. 6f). Dies ist hier jedoch aus prozessökonomischen Gründen entbehrlich, weil zum einen die Beklagte in der Klagerwiderung zu erkennen gegeben hat, dass sie dem Antrag der Klägerin auf keinen Fall stattgeben wird, und zum anderen die Sache entscheidungsreif ist (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - 2 C 23/12 - zitiert nach juris Rn. 37). 26 Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes wegen unterbliebener Beförderung laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wenn sie am 21. August 2015 in eine Planstelle A 9 mZ eingewiesen worden wäre. 27 Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei Vergabe des Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Schadensersatzanspruchs ist das Beamtenverhältnis (BVerwG, Urteil vom 11.02.2009 - 2 A 7/06 - zitiert nach juris Rn. 15 mit weit. Nachw.). 28 Ob die Beklagte den Anspruch der Klägerin auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat und der Klägerin das begehrte Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre, kann dahinstehen. Denn die Klägerin muss sich entgegenhalten lassen, dass sie es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Die Klägerin hätte die Möglichkeit gehabt, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO gegen die Ablehnung ihrer Beförderung vorzugehen und den ihr zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern. Innerhalb von öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnissen nimmt die ständige verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung unter entsprechender Anwendung der §§ 254 Abs. 2 S. 1, 839 Abs. 3 BGB an, dass es dem Geschädigten obliegt, im Wege des Primärrechtsschutzes mit Rechtsmitteln gegen eine behördliche Maßnahme vorzugehen (VGH München, Beschluss vom 18.08.2011 - 6 ZB 10.2830 – zitiert nach juris Rn. 8; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 02.02.2015 - 1 A 596/12 - zitiert nach juris Rn. 65; VG Saarland, Urteil vom 23.04.2013 - 2 K 1817/11 - zitiert nach juris Rn. 30 mit weit. Nachw.). Es gilt nicht das Prinzip „dulde und liquidiere“. 29 Die Voraussetzungen des § 839 Abs. 3 BGB analog liegen vor. Danach tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Der einstweilige Rechtsschutz in Form eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist ein Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB (BGH, Urteil vom 07. November 1996 - III ZR 283/95 – zitiert nach juris Rn. 9). Die Klägerin trifft auch ein Verschulden hinsichtlich der Nichteinlegung des Rechtsmittels. Gründe, die das Unterlassen der Klägerin entschuldigen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Klägerin wurde als potenzielle Bewerberin über die anstehenden Beförderungsrunden stets vorzeitig informiert. Dem Aushang an der Wandtafel und der Information über das Intranet konnte die Klägerin entnehmen, dass sie die Voraussetzungen für eine Beförderung nicht erfüllen würde. Sie hat es in ihr zurechenbarer Weise unterlassen, gegen eine mögliche Nichtberücksichtigung vorzugehen. Wäre die Klägerin umsichtig gewesen, hätte sie erkannt, dass in ihrer Situation aufgrund des drohenden zeitlichen Verzuges hinsichtlich der bevorstehenden Beförderungsrunde vom einstweiligen Rechtsschutz unmittelbar Gebrauch gemacht werden musste. 30 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 31 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verb. mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.