6 B 93/14

Einstweiliger Rechtsschutz bei reiner Dienstpostenkonkurrenz; nicht konstitutives Alterskriterium • Bei Konkurrenz um einen Dienstposten besteht regelmäßig ein Anordnungsgrund für eine einstweilige Anordnung, weil ein rechtswidrig eingesetzter Bewerber durch Nutzung des Dienstpostens Erfahrungsvorsprünge erlangen kann. • Ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese bindet den Dienstherrn an den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG auch bei nicht-statusverändernden Maßnahmen. • Eine in der Ausschreibung enthaltene Altersangabe („sollten nicht älter als 35 Jahre sein") ist nicht zwingend konstitutiv, wenn sie als Empfehlung formuliert ist; solche nicht konstitutiven Anforderungen dürfen nicht zur pauschalen Ausschlussentscheidung führen. • Die Nichteinbeziehung eines Bewerbers aufgrund eines nicht konstitutiven demografischen Kriteriums kann den Bewerbungsverfahrensanspruch verletzen und die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft machen. Der Antragsteller bewarb sich auf eine ausgeschriebene Stelle als Sachbearbeiter in der Direktion Kriminalität, Kriminalinspektion 1. Der Antragsgegner schied den 1969 geborenen Antragsteller aus dem engeren Bewerberkreis aus mit der Begründung, Bewerber sollten aufgrund demografischer Überlegungen nicht älter als 35 Jahre sein. Der Beigeladene wurde am 7. Oktober 2013 auf den Dienstposten umgesetzt. Der Antragsteller rügte die rechtswidrige Auswahlentscheidung und begehrte im einstweiligen Rechtsschutz, die Besetzung mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen und die Stelle bis zur neuerlichen, rechtskonformen Entscheidung nicht mit ihm zu besetzen. Das Verwaltungsgericht lehnte ab; das Oberverwaltungsgericht gab dem Antrag statt. • Anordnungsgrund bei Dienstpostenkonkurrenz: Nach ständiger Rechtsprechung kann bei Konkurrenz um einen Dienstposten ein Anordnungsgrund vorliegen, weil der rechtswidrig eingesetzte Bewerber durch tatsächliche Verwendung auf dem Posten einen relevanten Erfahrungs- und Kompetenzvorsprung erlangen kann, der spätere Auswahlentscheidungen beeinflusst. • Konkreter Fall: Der Beigeladene war erstmals in der Direktion Kriminalität eingesetzt worden; seine Verwendung konnte folglich relevantes Erfahrungswissen vermitteln, das die Ausgangslage für eine spätere Auswahl verändert und den Antragsteller benachteiligen würde. • Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs: Der Antragsteller hat die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht (§ 123 VwGO i.V.m. §§ 920, 294 ZPO). • Rechtsfehlerhafte Auswahlentscheidung: Die Nichteinbeziehung des Antragstellers beruhte auf der Anwendung des in der Ausschreibung enthaltenen demografischen Kriteriums, das als Empfehlung („sollten nicht älter als 35 Jahre sein") zu verstehen ist und damit nicht konstitutiv war; dadurch wurde der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. • Auslegung von Anforderungsmerkmalen: Konstitutive Merkmale sind nur solche zwingend vorgegebenen und objektiv überprüfbaren Voraussetzungen; demgegenüber sind Formulierungen wie „sollten“ als nicht konstitutiv anzusehen und dürfen nicht zum pauschalen Ausschluss führen. • Folgen: Weil das demografische Kriterium nicht konstitutiv war, war die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft und es besteht die Gefahr eines zu berücksichtigenden Erfahrungszuwachses des eingesetzten Bewerbers, sodass die einstweilige Anordnung gerechtfertigt ist. • Rechtsgrundlagen und Rechtsprechung: Entscheidend sind Art. 33 Abs. 2 GG sowie die Verwaltungsgerichts- und Bundesverwaltungsgerichtsrechtsprechung zu Dienstpostenkonkurrenz und Auslegung von Anforderungsmerkmalen. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts wurde abgeändert: Dem Antragsgegner wurde per einstweiliger Anordnung untersagt, die Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen beizubehalten oder wiederherzustellen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Entscheidung beruht darauf, dass der eingesetzte Bewerber durch seine Verwendung einen relevanten Erfahrungs- und Kompetenzvorsprung erlangen konnte, der die Chancen des Antragstellers bei einer neuerlichen Auswahl beeinflussen würde. Ferner war die Ausschlussentscheidung des Antragsgegners rechtsfehlerhaft, weil das demografische Kriterium in der Ausschreibung nicht als konstitutives Anforderungsmerkmal zu verstehen war und somit der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt wurde. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner; der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.